法院调解优先复兴之原因探析

2015-12-30

湖北警官学院学报 2015年1期

法院调解优先复兴之原因探析

阳李

（西南财经大学法学院，四川成都610074）

【摘要】法院调解优先的复兴遭到了学界的普遍批评。学界认为法院调解优先的复兴对诉讼效率、诉讼公正有较大影响，可能成为构建法治社会的阻碍。然而，在实践中存在案多人少、法律规则与社会生活不相容的问题，加之需要维系人际关系以及维护社会稳定等因素使得法院调解优先有着广泛的生存空间。学界与实务界在法院调解优先制度上的激烈冲突是社会转型期法制与经济水平的不完全契合所致。我国经济水平总体低位运行、地区间经济水平差异巨大以及立法超前使得法院调解优先符合现实的土壤，并成为基本的司法政策之一。囿于经济进一步发展的漫长过程，在可预计的未来，法院调解优先制度仍将长期存在。

【关键词】司法制度；法院调解优先；诉讼公正；诉讼效率

在经历了1992—2003年“自愿调解”的法院调解阶段后，我国的法院调解步入了“调解优先，调判结合阶段”。①我国法院调解的发展经历了四个阶段：调解为主阶段(1949-1981年)；着重调解阶段(1982-1990年)；自愿调解阶段(1992-2003年)；调解优先,调判结合阶段(2004年以来)。具体可参见周法：诉讼调解60年，《人民法院报》2009年9月27日第2版。在依法治国、建设社会主义法治国家的宏观背景下，法院调解优先的复兴似乎意味着我们在构建法治国家的道路上走了回头路。

“调解优先，调判结合”不仅在官方的表达中反复出现，②最高法院近年连续印发相关文件或出台司法解释加强对调解的引导：2003年全国高级法院院长会议上，最高法院提出了“加强诉讼调解工作，提高诉讼调解结案率”的司法举措；2003年7月4日，最高法院通过了《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（法释〔2003〕15号），明确了开庭审理前应先行调解的六类民事案件；2004年3月召开的全国十届人大二次会议上，最高法院在工作报告中提出“加强诉讼调解，充分发挥调解解决纠纷的职能作用”；同年8月，最高法院通过了《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释〔2004〕12号），对民事调解工作作出了进一步的规范；2005年4月，最高法院发布的《最高人民法院关于增强司法能力、提高司法水平的若干意见》文件指出，“要大力加强诉讼调解工作，坚持‘能调则调、当判则判、判调结合、案结事了’的要求，尽量通过诉讼调解达到平息纠纷的目的”；2009年8月，最高法院公布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发〔2009〕45号），提出加强和规范诉讼调解，加大对纠纷解决机制的引导和投入。在法院的实践中同样得到了充分而直接的体现。③在官方的引导下，法院调解结案率不断攀升。根据《中国法律年鉴》（1993-2009），全国民事审判一审调解结案率从1995-2002年分别为56.89%，54.24%，50.95%，45.84%，42.65%，39.08%，36.74%，30.32%，处于不断下降中；2003-2009年则分别为29.94%，30.01%，32.10%，32.54%，33.43%，35.18%，开始出现反弹趋势。而根据最高人民法院2010-2013年工作报告，各级法院一审民事案件的调解和撤诉结案率分别为62%，65.29%，67.3%，64.6%。尽管没有将一审民事案件的调解率和撤诉率分开计算，但仍可窥见，法院调解结案率仍然占据较高比例。然而，在官方强调调解，法院调解结案率也一路攀升的情况下，学界对此却大多持否定态度。实践中，法院调解优先的弊端似乎已端倪初露。法院调解是案件双方通过协商或让步自愿达成的协议。按照一般的逻辑理解，调解协议的执行应顺理成章，然而在司法实践中，法院调解结案的民事案件大量地进入了强制执行程序。[1]

官方与学界的观点大相径庭，二者对法院调解优先持非此即彼的态度。虽然学界对法院调解优先持一边倒的批判态度，大量的调解也带来了一定的弊端，但官方似乎不为所动，继续加大了对法院调解优先的引导，部分法院甚至将法官的调解结案率纳入了绩效考核。

本文将分析学界对法院调解优先所持的反对意见，探析法院调解优先存在的必要性，并立足我国的基本现状对法院调解优先复兴的原因予以剖析。④本文中的法院调解仅指民事调解。

一、学界对法院调解优先持批判态度的理由

法院调解优先与法治社会的构建似有较大冲突，因而受到了学界的普遍关注。①较有代表性的文献可参见：邵六益：悖论与必然：法院调解的回归（2003-2012），《华东政法大学学报》2013年第5期；李浩：当下法院调解中一个值得警惕的现象——调解案件大量进入强制执行研究，《法学》2012年第1期；王禄生：地位与策略：“大调解”中的人民法院，《法制与社会发展》2011年第6期；黄宗智：调解与中国法律的现代性，《中国法律》2009年第3期；季卫东：调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾入手，《比较法研究》1999年第3、4期；吴英姿：法院调解的“复兴”与未来，《法制与社会发展》2007年第3期；李喜莲：法院调解优先的冷思考，《法律科学》（西北政法大学学报）2010年第2期；陈杭平：社会转型、法制化与法院调解，《法制与社会发展》2010年第2期；李浩：法院协助调解机制研究，《法律科学》2009年第4期；汤维建：关于制定《社会调解法》的思考，《法商研究》2007年第1期；苏力：关于能动司法与大调解，《中国法学》2010年第1期；强世功：文化、功能与治理──中国调解制度研究的三个范式，《清华法学》2003年第三辑；潘剑锋、刘哲玮：论法院调解与纠纷解决之关系；《比较法研究》2010年第4期；张卫平：诉讼调解：时下势态的分析与思考，《法学》2007年第5期。学界对法院调解优先的关注点或分析面主要集中在三个方面：一是法院调解优先复兴的原因分析，如受国外纠纷解决方式的影响（大多以ADR为主展开分析）、实体法和程序法的刚性导致法律与社会生活不能较好融合等等；二是法院调解优先复兴的弊端分析，如降低诉讼效率、折损诉讼公正、直接或间接导致法律虚无主义意识的蔓延和扩散等等；三是法院调解优先的未来走向（或称解决方法），如调审分离、以解决纠纷为重点构建法院调解的合法性等等。

尽管围绕法院调解优先复兴展开的研究已有较多成果，一些研究成果也颇具说服力，但学界大多仍将法院调解优先的复兴视为一种非正常现象，并以此作为分析的逻辑起点。因此，目前在具体的研究中围绕法院调解优先之弊端展开的分析文献占据绝大多数。

（一）降低了诉讼效率

法院调解是双方当事人在法官的主持和协调下协商解决争议问题或纠纷的过程。在调解过程中，法官地位中立，当事人意志对调解是否成功起决定性作用。

在法院调解优先的情况下，为了提高调解率，法官角色由中立变为主导，并会使出多种方法和手段尽力促使双方当事人达成调解，如“背靠背”方式（这种方式通过司法解释得到了法律上的认可）。②在背靠背的情况下，为了促成调解，审判人员通过向当事人分别传递不同的信息，形成了一种“囚徒”困境。可参见张卫平：诉讼调解：时下势态的分析与思考，《法学》，2007年第5期。在调解中，除了为达成自身目的而展开利益博弈之外，双方当事人还需花费大量精力揣测作为调解主导者的法官的心理，双方博弈继而演变为三方博弈，调解成功所需的时间和精力将大幅增加。即使双方当事人达成调解，由于此种调解是在三方博弈中形成的，并不能完全反映双方当事人的真实意愿，当法院送达调解书时，当事人极有可能反悔，从而导致调解失败。此外，现行民事诉讼法对法院调解的期限没有作出明确规定，此种情形下，调解可能演变为当事人没完没了的“闹剧”，降低诉讼效率。[2]

（二）折损了诉讼公正

为使各类民事纠纷纳入法制化轨道，国家大致按照西方发达国家的司法系统构建了我国的司法系统，以期法院能起到类似西方法院的功能性作用。与西方法院类似，审判的严格程序性、法官地位的中立性以及诉讼当事人的对抗性也是我国法院审判的基本特点。可以说，经过多年的发展和审判经验的不断积累，我国的法治建设已经取得了长足的进步。

法院调解优先无疑将对我国的法治建设造成巨大的负面影响。和审判相比，法院调解的基本特点之一是非程序性。这意味着调解不具备程序所具有的公正性。此外，调解不注重案件发生时的事实和证据。在具体的调解中，法官甚至可以突破法律的底线以达到促进调解的目的。事实上，调解大多是双方当事人放弃部分自身权利后达成的一致。此种以权利的放弃为前提达成的调解使得当事人的权利大打折扣（调解达成的协议通常低于法定标准），这与民事法律保护权利人利益的宗旨显然是背道而驰。因此，在调解中司法公正和法律尊严大打折扣，长此以往，法治国家的构建将遭遇极大的威胁。

二、司法及社会实践亟需法院调解优先复兴的原因探析

不难看出，学界对法院调解优先的批判以法治主义为基本对照，法院调解优先显然不能为构建法治社会添砖加瓦，反而极有可能成为法治社会构建的阻碍。更令人沮丧的是，作为解决纠纷的最后一道防线，法院是准确适用法律、运用法律的最大权威（和行政机关及各类社会组织相比），作为该权威最主要表达方式的审判却不得不为调解让步，沦为二流司法，这显然难以让民众对法治产生信心。

然而，法治社会的构建是一个漫长的过程，期间必然需要社会大众广泛、积极地参与，仅凭法院的“独舞”难以奏效。加之我国处在转型期，社会生活的巨大变化以及地区差异等因素的复合作用对法治社会的构建提出了更大挑战。囿于我国特有的现实情况，法院调解优先有着实践上的巨大需求。具体分析如下。

（一）案多人少

从计划经济转变为社会主义市场经济后，我国的经济水平得到了极大的提高，与之相伴的是诉讼数量的极大增长。从表一①数据来自最高人民法院1998、2003、2008、2013年工作报告。由于最高人民法院审结案件数量相对较少，对全国审结案件数几乎没有影响，因此没有将最高人民法院审结案件数纳入其中。可知，1998—2002年5年间全国地方法院审结案件数为2960万件。10年后，2008—2012年5年间全国地方法院审结案件数已上升到5525.9万件，几乎翻了一番。然而，10年间法官的人员编制数量却没有太大的变化。这意味着工作量的成倍增加。为了按时审结日益增多的案件，法官们将不得不创新工作方法，努力提高工作效率。

表一　全国地方法院审结案件数量

严格的程序性是法院审判的突出特征之一。以民事案件一审为例，其程序大致包括起诉、立案、开庭审理、判决。其中开庭审理包括举证质证、法庭调查、证人出席作证、法庭辩论等步骤。若当事人对法院判决不服，可以提起上诉，若对上诉审判仍然不服，还可以向上一级法院提出再审，或者向检察院提起抗诉。因此法院审判的程序十分冗长，从当事人起诉直至终审结束，可能经历数年才能走完整个过程。调解则有其本身的优势，不仅可以在庭审前调解，庭审中和庭审后仍然可以调解。换言之，法官可以在诉讼程序的任何阶段调解，从而摒弃了严格的审判程序的呆板，具有较大的灵活性。调解结案后，案件当事人在诉讼中的法律争议关系归于消灭，当事人的实体权利义务根据调解协议的内容确定，加之调解后双方当事人均不能上诉，因而避免了案件被上级法院要求再审的隐忧。此外，对法官而言，裁定撤诉与判决在计算结案数时没有什么差别，但工作量至少减轻90%：不需要开庭、做庭审笔录、质证认证，甚至调解笔录也不用做，更不用为判断事实和写判决理由而费脑筋。[3]

法院的实践证明了这一点。根据吴英姿所做的实践调查，G市法院2002年度1—5月份民事、经济案件共受理1385件,审结809件。其中，判决结案的156件，占审结案件总数的19%；调解结案数是637件，占78.7%。[4]从中可以看出，在案件数量较大时，法院偏爱调解而非审判。当然，法官选择调解是以调解结案花费的时间和精力明显少于审判结案为前提的，偏离了这个前提，法官自然会选择审判。这也可以从另一个角度表明，法院调解优先的政策可能会降低诉讼率。

（二）法律规则与社会生活不相容

事实依据的缺失或者难以查明是案件难以适用审判进而不得不采用调解的主要原因之一，但这只是法院调解的诱因。在推行举证责任制即“谁主张谁举证”或“举证倒置”后，法官可以利用举证责任风险承担机制直接作出裁判，当事人存在无力举证或举证不能承担相应的不利后果的问题。②谁主张谁举证的法条依据为《民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。举证倒置的法条依据则为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第74条。此外，法院也负有调查收集证据的职权。③具体法条依据来自《民事诉讼法》第六十四条第二款：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

当事人是具体事务的参与者同时也是自我利益的最佳维护者，负有举证责任是应有之义。但实践中当事人重实体权利轻程序权利的现象较为普遍，故时常发生当事人的举证难以支撑其主张的情形，此时举证责任就落在了法院的身上（即法院收集审理需要的证据）。尽管法院可以不收集证据而根据当事人的举证直接判决，因为此种行为完全符合法律规则，然而法律的范畴并不等同于社会生活的范畴，此种判决仅仅是法律上的判决，不能解决当事人的纠纷，也不能实现法院的社会职能。所以，举证责任的分配并不能减缓社会生活中人们对调解的需要。

（三）维系人际关系

和气生财的理念早已植根于中国传统风俗。在广大农村（不仅限于农村），走上法庭、通过对抗制的审判来完结双方当事人的纠纷，往往意味着双方当事人关系的彻底破裂。尤其是在法庭辩论阶段，强烈的对抗性会促使双方当事人不断强化和重复自己的诉讼请求和理由。在这个强化和重复的过程中双方当事人会更加坚定自己的意志和主张，因此往往较难改变自己的意思表示。这也是审判开庭后调解率往往低于开庭前调解率的原因。调解则不然，不仅可以使双方站在对方的立场考量，继而可以不断调整自己的立场和主张，从而更有可能做出让步和妥协，而且在“第三方”即法院的斡旋下，双方往往更容易达成共识。从而有可能在双方当事人的感情得以维系的前提下结案。因此，调解拥有广大的“市场”空间便不难理解。

据我国2003和2013年国民经济和社会发展统计公报，从2003年至2013年，我国城镇人口和乡村人口占人口总数的比例由40.53%、59.47%分别变为53.73%、46.27%，城镇人口数量已经超过乡村人口。即便如此，乡村人口总数仍然接近人口总数的一半。乡村地区人际关系的紧密性、社会的较高同质性以及社会舆论较强的约束性等特征使得调解更能发挥定纷止争的作用。因此，通过调解的方式对此类诉讼息诉，不仅能达到“案结事了”的目的，也能使诉讼双方当事人的关系得到较好的维系和修复，从而得到皆大欢喜的结果。

（四）维护社会稳定

我国司法系统与西方司法系统虽大致类似，但我国的司法独立却不完全等同于西方国家所提倡的司法独立。在我国，法院自始至终不是一个纯粹的审判机关。和其他行政机关一样，法院同样要服务于国家的整体目标，这与我国浓厚的集中力量办大事的行政作风一脉相承。其他学者对此也有深刻的认识：我国司法机关和法官在社会转型时期（从人治到法治）所具有的非单一品行（行政的、政治的和司法的复合品行）也使得司法机关必须实现特定政治性要求的职能，法官具有完成此项任务的职责。[5]相同的，中国法官亦具备双重身份：“不仅仅是一个法律人，他更是一个公家人；他既要为民解决纠纷，也要为国家治理社会；他的审判工作不仅仅是追求解决纠纷，而且还要追求按照上级要求的方式解决纠纷——以和谐的方式，如调解。其双重追求之间的平衡点就是调解率的所在”。[6]

基于此，在我国的转型期（同时也是矛盾多发期），作为定纷止争的最后一道防线——法院，自然难以摆脱其产生的困扰。以群体性事件为例，从1994 —2003年，我国的群体性事件由每年1万起增加到了6万起。2005年我国发生的群体性事件数量达到8.76万起，平均每天达240起之多。[7]据中国社科院社会学研究所《2013年中国社会形势分析与预测》（社会蓝皮书）分析，我国2010年后每年的群体性事件已达10万余起。审判能够在法律上“定纷”，但未必能在社会生活中“止争”。调解则不然，虽然其不一定能“定纷”，但却能较大程度上“止争”。结合当下形势，法院调解优先成为司法高层的政策选择便不难理解。

三、多角度切入剖析法院调解优先复兴的原因

对调解制度的理解不是单一地将其理解为一种普遍性的纠纷解决机制，而是要理解现代性问题在中国展开过程中所面临的种种特殊的问题，尽管这种特殊的问题依然具有普遍的意义。[8]事实上，我们可从“不告不理”的基本司法原则中窥见一个基本事实，即法院并非社会生活的缔造者，相反，法院只是社会生活的被动接受者或参与者。法院调解优先的复兴只是对社会生活的变化作出的反应，因此该现象背后社会生活的基本形态或方式的变化应是分析的切入点。

每一个时代都有其独具特色的基本特征，我们称之为时代的特征性。如计划经济时代的基本特征为政府主导或称行政主导，市场经济时代的基本特征是突出市场在资源配置上的基础性功能。不同时代的特征之所以不同，是因为其植根于所处时代的土壤之中，故具有较大的独特性。因此在对法院调解优先复兴的原因进行分析时，我们应着重分析我国的基本现状。与其他国家自然地、平缓地从一个阶段发展到另一个阶段不同，我国在自身巨变的同时伴随着大量外来因素的广泛参与。这种自身巨变与外来因素的互动和博弈使得我国的情况变得异常复杂，此种复杂的社会现状通常被称为社会转型，法院调解优先的复兴或许与此有密切的联系。社会转型的目的是为了促进经济的发展，基于此，下文将从社会转型以及经济水平的角度切入深入剖析法院调解优先的复兴与二者的关系。

（一）社会转型之分析

有一种普遍流行且广为认同的观点认为，在我国经济、文化较为落后的地区，法院判决与当地传统文化或地区价值不完全相容，强行判决可能造成两败俱伤的尴尬局面（双方当事人均认为法院的判决并未有效解决纠纷），适用调解能避免可能引发的冲突，从而达到既保证法律顺利执行同时也能体现对传统文化或地区价值的尊重。我们不否认此种观点所具备的较强解释力，因为我国地区间经济、政治、文化的不均衡性客观存在，发达地区与贫困地区、先进文化与落后文化以及多元的民族意识形态在不同地区甚至同一地区的不同局部同时并存。在此类地区，调解与审判相比确能更好地达到定纷止争的目的。但是，法院调解优先的司法政策是全国性的，并非仅仅针对此类地区，局部地区的需要并不足以促使司法高层制订适用于全国的司法政策。事实上，通过多年的法治建设以及各地区经济水平的逐步提高，法律与传统文化或地区价值理念的差异或者冲突已并非法院调解优先复兴的主要理由。

虽然法院调解优先已经由指导性转变为约束性，这种约束性通过上级法院对下级法院的考核以及法院设定的针对法官的绩效考核得以体现，但法院调解优先所致的高调解率并非在各级法院都有显著体现。调解结案率较高的法院绝大多数是基层法院，①这几年，一些在诉讼调解方面走在前列的基层法院几乎是以每年5%以上，甚至10%的幅度在提高诉讼调解的结案率。调解结案率已经超过60%，个别法院甚至已经超过70%，从而成为诉讼调解的“先进”。可参见张卫平：诉讼调解：时下势态的分析与思考，《法学》，2007年第5期。在个案中，我们也可以发现此种端倪，如徐州铜山法院调解率高达77.02%位居全省基层法院第二位，http:// www.legaldaily.com.cn/dfjzz/content/2011-04/12/content_2592765.htm? node=7088，2014年7月2日访问；湟中法院调解撤诉率达82%居全市基层法院之首，http://www.qh.xinhuanet.com/qhpeace/2012-04/06/content_25023158.htm，2014年7月2日访问；海安法院：基层法庭案件调解率80%，http://old.chinacourt.org/html/article/200307/04/66256.shtml，2014年7月2日访问。中级法院、高级法院的调解结案率远远低于基层法院。②在2009年7月的全国法院调解工作经验交流会上，作为先进代表的武汉市中级人民法院，一审民商事案件的调解率和撤诉率之和稳定在56%，上海市第二中级人民法院的调解率也仅仅保持在45%以上，这一数据远逊于基层法院中的调解先进。可参见：潘剑锋、刘哲玮：论法院调解与纠纷解决之关系，《比较法研究》，2010年第4期。此外，有学者得出了更为详细的研究结论：发达地区的调解结案率比欠发达地区要低，基层法院特别是人民法庭的调解结案率较高；中院、高院、最高院调解结案率较低。[9]

虽然大多数学者将法院调解复兴归因于社会转型时期解纷的实际需要。但几乎没有学者对转型时期的定义、特征等要素作出界定，或者即便进行了分析，也只是只言片语一笔带过，未能深入探讨。如邵六益认为我国转型时期的基本特点是社会的未定型以及规则的缺失，③例如，邵六益认为社会稳定有序时，法律规定跟得上社会变化，自然可以用法律来解决纠纷；而当社会急剧变革，社会秩序未曾安定下来的时候，法律就难以与社会保持同步，此时法院调解必然会兴起。因此法院调解的复兴是社会转型时期解纷的要求，社会的未定型与规则的缺失要求一种模糊的解纷方式，调解是符合此种要求的。可参见邵六益：悖论与必然：法院调解的回归（2003-2012），《华东政法大学学报》，2013年第5期。张卫平认为我国的社会转型是人治到法治的变革。[10]

邵、张二位学者对社会转型的描述性定义具有较大的代表性。分析他们对社会转型基本特征的界定，可看出其中的谬误。邵六益博士所谓的社会未定型大致是指我国社会的政治体制或者经济体制，这二者早已定型：现行宪法明确我国的政治制度是人民代表大会制度，迄今已有30多年；我国的经济体制则从1992年开始由计划经济转变为社会主义市场经济，迄今也有20多年。如果说社会的未定型是体制转型所处的过渡阶段，似乎还说得过去。规则的缺失同样难以立足，自改革开放后，我国的立法取得了长足的进步，现行法律制度几乎涵盖了社会生活的方方面面。截至2011年8月底，中国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部，[11]社会生活中因立法空白导致无法可依的局面已不复存在。张卫平教授认为我国的社会转型是人治到法治的变革同样值得商榷。诚然，由于我国各种社会、历史、文化等因素的影响，政策取代法律发挥作用的情形时常有之（此类情形在行政领域较为突出），因而从法制到法治的过程还很漫长。但在司法领域，依法裁判作为法院审判最基本的原则之一，早已立法确定。在司法实践中，将政策作为裁判依据的司法裁判文书已销声匿迹。

我国由计划经济体制向社会主义市场经济体制转型已有二十多年，囿于我国政治、经济、文化等多种因素的复合作用，计划经济体制的残余影响仍然存在，二者并存且同时对我国社会发生作用是我国经济体制的基本现状。在可预见的未来，可以预计计划经济对社会主义市场经济的影响仍然难以完全消除。加入WTO后，国内市场进一步对外开放，国内法律与世界通行规则的融合在不断深化，我国将不得不面对国内现行法律尚未完全普及但世界通行规则已经逐步渗入的局面，WTO带来的机遇和挑战使得我国形势变得更为复杂。与此同时，经济发展所致的利益主体多元化使得各类矛盾和冲突日益明显且解决难度不断加大。这便是我国社会转型时期的基本特征。

但是，社会转型并非法院调解复兴的充分必要条件。尽管我国社会转型的复杂和艰难程度举世罕见，但从法律通过设定行为人权利和义务进而达到社会控制的角度来看，我国社会转型所面临的复杂现状仅仅是行为人的权利和义务出现交叉或混淆。从法律及其运作的层面而言，法制的完善以及法律的部分基本原则（如上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法等等）足以解决此类问题。

（二）法制与经济之分析

有学者认为：“在历经三十多年的经济基础决定上层建筑的经济体制改革过程后，是该到了上层建筑反作用于经济基础的时候了”，[12]进而提倡制定先进的法律制度以起到对社会生活的带动或促进作用。该论点不无道理。如在证券业、保险业、商业银行业等行业领域，我国通过多年累积以及反复的“试错-改错”阶段后，已经打下了较为坚实的基础，市场机制的完善与市场竞争的有序化基本形成，不论是政府监管抑或市场运作模式，都已基本成熟。此时，引进发达国家金融市场先进的法律制度，并结合我国的具体实际，确能进一步提高我国金融市场的市场化水平。然而，这是以市场发展相对成熟为基本前提，背离了这个前提的，试图通过先进的法律制度推动不成熟市场的发展进而促进经济发展则难有成效。

在确定了社会主义市场经济体制后，我国的经济水平得到了极大的提高，取得了举世瞩目的伟大成就。以GDP为例，从1993年至2003年，我国的GDP已经由31380亿元上升至568845亿元，[13][14]几乎上涨了近二十倍。2011年，我国GDP超越日本成为世界第二大经济体。然而，GDP总量全球第二并不意味着人均GDP也为全球第二，更谈不上第二经济强国。根据国际货币基金组织（IMF）公布的数据，2013年中国大陆人均GDP为6747美元，排名第81位，大大低于世界平均水平10486美元，和排名第84位的伊拉克相差无几。①公众理解中经济较为低下的国家如多米尼克、毛里求斯等国的人均GDP也高出中国不少。具体可参见http://www.elivecity.cn/ html/jingjifz/2540.html，2014年5月21日访问。经济水平的提高仅仅意味着我国与过去相比取得了较大进步，放眼世界，我国仍然是一个发展中国家。归因于此，国家将促进经济发展作为当前的主要任务，②在我国绝大多数法律的总则中，基本都有“为了促进经济发展，制订本法”的类似说法。任何工作都必须围绕经济发展进行，法制建设同样如此。

我国的法制建设大量参照西方发达国家，以期能达到法律在西方国家所起到的重要作用的相似效果。与此同时，受限于立法程序的复杂性以及法律所需的稳定性，为尽量使法律有较长的寿命以及减少法律与现状可能存在不适应导致反复修改所带来的负面效应，我国立法大多具有超前性。

超前立法具有较高的立法技能，形式逻辑较为严密，不会有太多的法律漏洞和盲点。然而，其虽具有形式上的逻辑自洽性，却离开了现实的土壤。此种法律在社会生活中运用会遭遇较大困难。例如为了确保从业人员的生命和财产安全，我国的安全生产立法设定了极高的标准，几乎达到苛刻的地步，③立法上对企业安全条件的严苛以达到确保人民群众生命财产安全的目的在实践中收效甚微，在我们曾做过的行政执法社会调查中，执法人员认为若严格执法，没有一户企业能达到法律法规所设定的要求，立法上的严苛反而使执法陷入了困境。企业难以完全满足法律的基本要求，以至于企业大量的安全生产违法现象反而成为常态。法律与社会生活的大致契合是法律得以适用的基本前提。司法领域同样如此。当法律与社会现实生活不相契合时，自然难以适用法律来解决各类纠纷。调解除了具有程序上的灵活性外，更大的优势是可以适当突破法律的强制性规定。其因此重新获得了强大的生命力。

当然，超前立法并不意味着法律与我国的现状完全不契合，因为我国地区间政治、经济、文化等存在的巨大差异已表明，我国并非一块均质化的铁板。以经济水平为例：2012年，我国既有GDP超过5万亿的经济实力雄厚地区（如广东、江苏），也有GDP不足3000亿的经济薄弱地区（如宁夏、青海）。④我国地区GDP的经济差距极其巨大。其他省份的GDP详情可参见http://finance.people.com.cn/GB/8215/356561/359047/index.html，访问时间：2014年7月12日。经济发达的地区，法律与社会生活较为契合，法律的适用性较高，同时具有社会生活所需的合理性。

我国地区间政治、经济、文化等领域呈现出的巨大不平衡性早已不是新鲜的话题。实践中，各地行政机关具备较大的自主性，可以根据当地的具体情况制订相应的政策，从而确保政策的可行性；然而，司法的基本特质（如法制的统一性）使得此种根据地区差异制订不同司法政策的可能性微乎其微。其实，最高法院关于调解优先的司法政策并未要求全国各级法院贯彻调解优于审判的要求。无论是“调解优先,调判结合”还是“能调则调、当判则判、判调结合、案结事了”，从文义上切入，我们都可以理解为对不适合调解的案件，仍然应适用审判。因此，我们认为，法院调解优先的复兴与我国现实情况基本契合。

法院审判的依据是事实。实践中由于时间不可逆及证据灭失等因素的影响，控辩双方、法院均不可能将案件的事实完全还原，通过多种间接证据形成证据链以支撑诉讼请求往往是当事人的唯一选择。我们需要再一次注意法院“不告不理”的基本运作原则。在诉讼过程中，各种证据的提交是诉讼当事人的工作，证据的完整性及相关性只能由当事人而非法院决定。在不同的社会领域，我们可以切实感受到不同行业在规范性、证据性上存在的巨大差距。如在商品买卖中，在市场购买普通的蔬菜不需要签订合同，在证券市场买卖股票却有严格的程序和步骤。①对蔬菜买卖与股票买卖的交易程序有着巨大差别还有其他理由，如证券市场与一国经济的运行有重要联系，因此通过规范、严密的程序对筹资者和投资者进行保护和限制显得尤为重要。即使同一行业，规范性、证据性上存在的巨大差距同样不可忽视。如作为劳动者，劳动关系的直接证据通常是劳动合同。在建筑行业，建筑工人通过劳动合同使得自己的合法权益得到了有效保障，而大多的数农民工却没有签订劳动合同。因此，我国的基本现状决定了作为上层建筑的法律由经济基础决定，目前还难以对经济基础产生较大的反作用力。

实际上，法律确定的“正义”可能因经济水平的差异从而展现出不同的面目。我们可以中美交通事故车祸责任与赔偿认定为例进行比较。美国各州对车祸责任与赔偿认定的交通法规规定不尽相同，但绝大多数州实行“谁责任大，谁就多负责”的原则。若行人因违反交通规则被撞，责任由行人自己承担。②美国各州关于车祸责任与赔偿认定的交通法规规定大致可分为三类：第一类，责任过半认定制，即涉及事故的一方一旦被认定应承担50%以上的责任，那么就应承担事故的全部责任，行人如果违规在先，那么在绝大多数情况下必须责任自负，得不到任何保护；第二类，责任比例分摊制，即根据事故具体情况确定事故涉及者的具体责任比例，并按照相应比例分摊赔偿；第三类，简单多数制，即事故中承担责任比例最多的一方负全责。这类制度强调机动车和行人各守其责，谁违法在先，谁就得担负全部责任，行人违规在先，则必须承担全部责任。可参见：http://www.sxdaily.com.cn/data/gjxw/02/20040907_8668368_5.htm，2014年7月13日访问。我国《道路交通安全法》则规定：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。③《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（二）项。我国的交通立法将交通事故的责任大多归于机动车一方，即使机动车一方完全没有过错，仍然要承担责任。显而易见，和美国的交通安全法相比，我国的交通安全法（部分法律规定）是不公平的，甚至是不正义的。但是，我国的《道路交通安全法》与我国的经济水平却基本适应。以《道路交通安全法》施行的2004年为例，截至2004年底我国机动车保有量约1.07亿辆，④2004年底机动车数量是1984年的13倍，关于机动车数量、驾驶人以及道路的基本情况具体可参见http://auto.sina.com.cn/ news/2005-12-21/0823159103.shtml，2014年7月13日访问。美国汽车保有量则为2.4亿辆。⑤我国机动车数量近十年以12%的年均速度增长，照此速度，30年后我国汽车保有量将超美国。具体可参见http://finance.sina.com.cn/ stock/t/20060714/0035797151.shtml，2014年7月13日访问。当汽车在我国可归类为奢侈品时，在美国仅是普通的代步工具。基于此，我们便不难理解我国《道路交通安全法》中交通事故的归责原则。将责任较多地归于机动车一方不仅可以促使机动车驾驶人谨慎驾驶，从而减少道路交通事故的发生；同时即使发生了交通事故，机动车一方所具备的较强赔偿能力也可以使受害方尽快走出困境。⑥当然，随着我国经济水平的不断提高，尤其在东部、沿海一带发达地区，机动车的数量大幅上升，已逐渐成为代步工具，不再归类于奢侈品的行列。因此，《道路交通安全法》中有关车祸责任与赔偿认定的原则就显得不尽公平。

我们还可以从其他实例中窥见经济水平对法治的决定性作用。如近年来“夺命校车”事故频发，国务院火速制定并实施了《校车安全管理条例》（后文简称条例）。《条例》对校车使用许可、校车通行安全等事项进行了规范。同时，与《条例》相匹配的两项强制性国家标准《专用校车安全技术条件》(GB24407-2012)和《专用校车学生座椅系统及其车辆固定件的强度》(GB24406-2012)也随之迅速发布。然而，法规的完善并未能全面推动校车的安全出行。在广大农村和经济欠发达地区，校车安全形势仍然严峻，受限于财政制约，不论是教育部门抑或地方政府，均难以提供符合法规要求的校车。《条例》颁布后形成了这样的形势：一方面，发达地区迅速配备了符合法规要求的校车，学生的出行安全得到了保障；一方面，在广大农村和经济欠发达地区，大量不符合法规要求的校车被取缔，实际需求使得“黑车”盛行，学生的出行安全并未得到有效保障。《条例》的施行反而使得两级分化更为严重。

经济水平的总体低位运行、地区经济的巨大差距以及法律制度相对超前是我国的基本现状，这意味着严格司法可能造成灾难性的后果。这才是法院调解优先复兴的深层原因。

四、结语

基于调解的基本特质，法院调解优先显然是构建法治社会的阻碍。然而，虽然遭到学界的一致批评，现实社会却存在对调解优先的巨大需求。

法院调解优先复兴的原因是多方面的，如法院对案多人少、群体性事件频发等社会基本现状作出回应。然而，其深层次原因却是因司法与经济现状不相融产生的回应。我国经济水平的低位运行、地区差异及其他复杂现状使得法治的推行面临两级分化，法治的普及陷入巨大困境。法院调解优先复兴作为一种迂回策略，短期而言对法治有不利影响；然而从长期来看，此种迂回在小心维护法治运行的同时赢得了推进法治的时间。可以预计，法院调解优先作为司法政策将长期存在。

需要注意的是，目前法院调解优先存在的突出问题是各级法院将调解优先的基本要求简单化、具体化，使调解率成为衡量审判工作优劣的硬性指标。此种方式摒弃了地区情况的差异、案件类型的不同以及具体案件所涉及的不同法律关系，违背了基本的司法规律，因而并不可取。

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