汽车分销市场反垄断规制的多维路径※

刘乃梁

汽车分销市场反垄断规制的多维路径※

刘乃梁

破除垄断是重构与完善汽车分销市场的第一要务。美国纵向垄断规制的思想流变以及欧盟委员会第461／2010号条例《关于汽车业纵向集体豁免条例的规定》的颁布实施为我国规制路径的探寻提供了借鉴。我国汽车分销市场的完善，应在借鉴欧美分销市场垄断规制经验的基础上，重点着眼于造成垄断的主客观原因，从竞争性、规范性和公平性三个方面对症下药。

汽车分销 纵向垄断协议 垄断规制

一、缘起：汽车行业反垄断不能止于罚单

汽车分销市场的发展与健全是一个系统的、复杂的命题，我们不能把市场的竞争性建构寄希望于反垄断执法，更不能把某一领域具体问题的解决希冀于具有历史意义的“罚单”。重构汽车分销市场，需要多方面的经验借鉴，以及对于自身发展的思辨。当前，汽车分销市场发展的首要问题在于垄断的破除与规制。我国汽车分销市场存在着广泛的限制竞争行为，造成这种现象的原因在于：一方面，政府并没有处理好竞争政策与产业政策之间的关系，“重产业、轻竞争”的计划经济体制惯性不利于汽车市场的竞争性维持；另一方面，我国当下的汽车品牌销售模式助长了汽车分销纵向垄断局面的形成，《汽车品牌销售管理实施办法》的“恶法效应”不利于市场作用的发挥。市场的竞争性与规范性缺失，造成了汽车消费者福利的减损以及汽车整体分销市场的公平性缺失。欧美汽车分销市场经过多年的改革，形成了富有活力的竞争性市场。通过对欧美汽车分销市场变革经验的考察，可以从一个侧面为我国汽车分销的建构提供制度借鉴。如何应对汽车分销市场的发展瓶颈、如何建构良性竞争的汽车分销市场？本文将尝试地进行探索与解答。

二、借鉴：欧美汽车分销市场的规制概览

1.从豁免到竞争：欧盟汽车市场的规制演变

伴随着经济社会的发展进步，反垄断法的适用范围不断调适。“在反垄断立法中，任何国家都不能回避反垄断法适用范围的问题，作为适用范围所对应的豁免就凸显出其重要性”（钟刚，2010）。在欧盟竞争法的发展历史上，因汽车产品的特殊性、行业的复杂性，自1985年起，专门实施针对汽车销售及汽车售后市场的纵向协议集体豁免条例，“先后包括1985年颁布的 《第123／85条例》、1995年颁布的 《1475／95条例》、2002年颁布的 《关于对汽车业各类纵向协议和协同行为适用欧共体条约第81条第（3）款的委员会第1400／2002号条例》”（苏华，2012）。从一系列豁免条例的颁布我们不难发现，欧盟对汽车行业发展扶持力度之强。但是，随着欧洲汽车市场竞争形势的不断升级，愈来愈多披着合法外衣的限制竞争行为制约了汽车市场的下一步发展。有鉴于此，2010年5月，欧盟委员会第461／2010号条例《关于汽车业纵向集体豁免条例的规定》的颁布实施，开启了欧盟汽车分销规制新的篇章（Vogel，2013）。该规定是欧盟汽车行业竞争立法的最新动向，从中我们可以发现很多对于我国汽车行业改革有借鉴的地方。

461号条例的核心原则在于促进汽车市场的竞争，其主要特色在于：一是促进汽车售后市场的竞争。461号条例有鉴于配件销售和汽车维修服务市场的新近发展动态，充分考虑了汽车售后市场的某些具体特点，在本条例中对于新车产品市场和汽车售后市场进行区分。重点对于汽车售后市场的相关行为进行核心限制，以此确保汽车售后市场的竞争性。二是总结经验，去除矫枉过正。在2002年通过的1400号条例中本着保护经销商利益的原则，对经销商进行了过于特殊的保护，此举引发了很多的争议。461号条例中对该项规定予以回避，从侧面对之前的立法进行了否定。从“豁免”到“开放竞争”，欧盟汽车行业的反垄断规制体现出极强的主观性。

2.美国汽车销售服务体系的构建

作为世界重要的汽车产销地之一，美国有关汽车行业运行的模式与立法较为完备。美国汽车销售行业集中度较低，大多是采取特许经营模式，即“从制造商到经销商再到消费者，各地区设立相关机构负责当地的产品销售，同时设有汽车配件供应中心，还设有负责修理及培训的维修中心”（王红娟、刘宇，2013）。这种经营模式的特点在于：一方面强调汽车流通市场的运营专业性。相对于传统4S的销售模式，美国将每个“S”做细，提倡在每个方向进行专业化运营，这样既可以有效避免4S销售模式带来的高额运行成本，又可以增强各个市场的开放性。另一方面，生产商对经销商的控制力较弱。生产商与经销商的独立性确保了在汽车流通的过程中经销商可以较为自主地选择营销方式，而且经销商内部分工的明确性更从客观上加大了生产商控制的难度。

从规制法规来看，除《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》的传统规制垄断行为的法规外，仍有部分法规对于汽车流通领域发展产生影响。

1978年由美国联邦贸易委员会颁布实施的 《联邦贸易委员会特许经营条例》对于意图投资的经营者给予了信息、风险评估方面的充分保护，以确保他们在信息对称的条件下做出决策，防止特许经营过程中容易引发的欺诈现象。1956年，针对汽车行业垄断和不正当竞争行为的 《联邦汽车经销商特许经营法》实施，该法规高举保护经销商利益的大旗，对于生产商的行为实行了诸多的限制。此外，1955年生效的《诚实法》“通过防止制造商对经销商强行分配销量指标或强行检查财务记录等可能造成过当竞争或不公平竞争的行为”（王红娟、刘宇，2013），进一步保护生产商和经销商之间的关系平等。

或许是美国汽车流通领域规制体系的完善，美国反垄断执法机构少有将执法矛头伸向汽车机构。近年来比较引人关注的是2011年美国司法部对于汽车模具行业的反垄断调查，以及2013年9月对于日本零部件供应商操纵价格行为的总计7.45亿美元的罚款。法纪严明是美国能够长久立足世界汽车市场大国的不二法门。

3.欧美汽车分销市场的发展启示

市场应当是竞争性的。欧美汽车分销市场的演变不断致力于竞争性维持。竞争是市场运行的关键要素，通过竞争，汽车生产商之间、经销商之间优胜劣汰，最后达致资源的优化配置。我国汽车分销业的发展体现出浓厚的政府干预色彩。政府对于市场的干预应当以尊重市场规律为前提，而竞争政策可以成为市场规律的最好解读。随着计划经济体制退出历史舞台，市场经济的运行需要大量的竞争政策予以主导，这既是一种趋势，又是对于我国历来产业政策低效的一种反思。或许我们早已意识到市场对于资源配置的重要作用，“但由于计划体制的惯性，人们似乎对市场的无序竞争更为在意，看到的只是市场竞争所产生的资源浪费，政府甚至理论界似乎更相信通过产业政策的实施，能够替代市场竞争解决更多的问题”（刘桂清，2010）。而事实上，从汽车行业的发展我们不难看出，在促进汽车产业成为支柱产业的道路上，对于汽车销售量和汽车销售市场表象稳定的过分追求使得汽车市场丧失了本应具有的竞争性。因此，尊重市场规律，明确竞争政策的一般优先地位应当成为破解汽车分销困境的宏观路径。

市场需要一套秩序来协调各参与主体的利益。无论是美国系统的分销法规体系，还是欧盟不断变革的规制体制，对于市场秩序性的追求都是汽车分销市场发展不二的目标。利益的协调既能保证主体参与的积极性，又能避免矛盾的产生引发减损效率的行为。强化汽车市场的竞争，应当加强生产商、经销商之间横向的和纵向的利益博弈，既要重视品牌间的竞争，又要关注品牌内的竞争。打破汽车分销垄断应当尤其重视生产商与经销商在逐利本性的驱动下的利益博弈。利益博弈展开的前提在于富有效率的汽车销售市场的架构。依照 《汽车品牌销售管理实施办法》建立起的以品牌销售为核心的汽车销售服务市场是造成汽车分销困境的制度原因。市场的发展、抑或市场的变革应当着眼市场运行中的关键关节。汽车生产商、汽车经销商与汽车消费者构成了我国汽车分销市场的主体。我国当下的汽车销售市场运转无疑是以汽车生产商为导向的，这也就使得经销商和消费者成为了理论上的“弱者”。然而，现实的种种迹象也印证了理论上的推导。完善我国汽车销售服务市场，尤其应当注意对于经销商、消费者的主体权益保护。

仍需要思考的一个问题在于，市场竞争性与秩序性建构的最终目的是什么？笔者认为，通过欧美汽车分销市场的演进规律，其终极目的在于确保市场公平，维持市场的良性运转。从垄断规制的角度出发，对于公平来讲，最好的标尺就是消费者福利的保护程度。从公平角度看，市场本身的运行难免是周全的。市场失灵现象的存在为政府进行监管制造了机会，同时也使监管成为必要。一方面，监管者是被动的，它应当遵循市场发展的规律。另一方面，监管者是适度的，在必要的时候通过适度的措施调整市场偏差，确保市场公平，以维护市场良性运行发展。需要特别指出的是，确保市场公平还应考量消费者福利在市场中的满足程度，不能因生产商和经销商之间的恶性竞争折损消费者利益，更不能因二者之间的纵向联合使消费者福利成为最终的牺牲品。所以，从弱势保护的角度，促进市场公平的维护成为汽车分销规制的又一条路径。促进消费者福利最大化是反垄断法的重要评价标准，汽车市场的竞争性增强无疑会将竞争利益传导到消费者。但是，在破解汽车分销困境中，促进消费者福利仍然需要健全的制度来进行落实。

三、思辨：汽车分销市场的发展向度

1.竞争性路径

（1）修改《汽车品牌销售管理实施办法》，促进汽车市场经营多元化。汽车分销市场在竞争政策与产业政策之间确认前者的一般优先地位是出于汽车分销市场特殊性的考量。汽车的产品升级与销售模式演变一直紧跟市场经济演进的节奏。汽车分销作为具有极强市场经济属性的经济活动，其自身就有着对于市场竞争性维持的先天要求。无论是汽车产品的生产加工，抑或汽车销售的流程运转，都需要多个部门通力合作。零件供应商和汽车分销商内部都存在着或大或小的市场，这些次级市场的存在使得竞争成为一种可能。更需要指出的是，汽车分销市场竞争政策的一般优先地位并不意味着对于产业政策扶持的忽视。我国汽车分销市场的发展仍需要强有力的产业政策扶持，其中至关重要的一方面在于行政法规的引导效用。

虽然旨在打破国内的汽车经销乱象，建立统一化的汽车营销市场的《办法》在颁布初期确实取得了预期的效果，但是随着市场经济的深入发展，它也确实成为了汽车市场竞争性发展的“法律枷锁”。当法律对于市场的正常运作产生负外部性的时候，我们就需要思考是修改法律还是推翻法律。对汽车市场，尤其是汽车分销进行法律规制是各国常有的做法。《办法》修改的宗旨应当落脚于汽车分销市场的竞争体系建构，在尊重市场规律的前提下，促进市场的竞争性，去除现有汽车生产商话语垄断的局面。具体来看，就是变革当下“大一统”的品牌销售模式，促进汽车经营模式的多元化。基于《办法》品牌销售思想的确定，国内各品牌均以4S店为标准营销模式。这种营销模式使得经销商的运营成本加大，并且不利于专业性服务的展开。此外，授权营销的方式也加大了大型汽车综合卖场的营运难度，营运模式逐渐走向趋同化。而趋同化本身就是对于竞争的一种否定，因此，促进汽车经营模式的多元化成为一种必然。

（2）为汽车经销商“减压”、“松绑”。汽车销售服务市场的有效运转离不开富有竞争性的汽车经销商市场。就目前而言，可行的路径在于破除汽车生产商纵向垄断，为经销商减压。国内汽车经销商虽在某种程度上与汽车生产商形成利益共享的链条，但是风险的分配不均使得其面临强烈的生存压力。中国汽车流通协会发布的经销商“库存预警指数”与“经销商满意度得分”表明，汽车经销商面临着不小的营运危机。在统一的营销模式之下，汽车经销商需要按照生产商的要求统一装潢、销售方案等运营中的关键环节，使得其承担了巨大的投资风险。此外，生产商对于销售数量的强行要求也会使经销商不得喘息。生产商施予的库存压力无疑徒增经销商仓库租金等不菲的运营成本，极其容易导致经销商资金链的断裂。

为汽车经销商“减压”的核心在于降低生存压力，最为直接的手段应当是控制4S店的建设规模。某调查机构分析报告显示，在2012年 “定期追踪的中国83个主要汽车品牌的经销店总计拥有 21139家，2011年为18130家，同比增长16.6%”（梁静晶，2013）。与4S店数量增长迅猛形成鲜明对比的是，2012年“国内处于盈利状态的汽车经销商仅63%，而这一比例在前年还是81%；同时出现经营亏损的经销商占比则从前年的9%猛增至去年的20%”。国内汽车营销市场呈现出“非理性繁荣”的态势。我们认为，一味地追求4S店的数量与规模并不是明智之举，应当通过政府的调控措施控制4S店的建设数量，防止社会成本的浪费。

为汽车经销商“松绑”，就是破除现有的“大一统”汽车营销模式，探索多元营销。单一的、简单的汽车营销模式，尤其是过于倾向汽车生产商的营销模式不利于汽车分销市场整体竞争环境的维持。就当前来看，我国仍然存在较大的汽车市场需求，汽车市场仍然处于卖方市场。由此看来，经销商之间的竞争无疑增加了消费者的福利，并带动整个汽车市场的良性发展。打破汽车品牌限制，推进“汽车超市”、区域汽车销售市场的建立可以通过经销商的壮大对抗汽车生产商的强势地位，进而实现自主营销。

2.秩序性路径

（1）充分发挥汽车行业协会的“发声”功能。在经销商探寻自主营销的路径时，我们不能忽视另一个对于汽车市场运行产生重要影响的主体——汽车行业协会。在我国汽车行业的发展中，诸如中国汽车工业协会、中国汽车维修行业协会、北京汽车行业协会等全国性与地方性社会团体组织发挥了重要作用。加强行业协会组织协调作用，是促进利益博弈、缓和利益冲突的不二路径。利益的博弈需要媒介的铺设，行业协会正可以充当这种媒介作用。目前的汽车分销形式，造成生产商与经销商强弱分明，在汽车流通中加强经销商的利益表达成为关键。在汽车经销关系中，生产商具有天然强势地位，并且法律在客观上助长了这种强势地位。如何增强经销商的话语地位成为关键的命题。单一的经销商往往因其能力、资源的局限性很难在对话中获得平等的对待，而通过行业协会将经销商联合起来便成为一种可行的办法。现实中，中国汽车流通协会是目前业界认为运作最为系统、最能代表经销商利益的社会团体。2008年商务部委托中国汽车流通协会修改《办法》，提出建议稿，应当是出于现实经销商利益受损，保护其话语权的思考。

（2）加强汽车销售服务市场的规则建构与风险监控。一方面，市场博弈规则的有效建构可以避免因种种行为不确定性引发的负面影响。对于汽车分销市场来讲，博弈规则应当是具有行为可预测性的指南，例如，欧盟的《纵向限制指南》等。笼统的《反垄断法》仅仅对于纵向垄断协议做了初步的规定。如果将其类型化，具体认定过程与方法公诸于世，既可以有利于经销商、消费者维护自身权益，又可以使生产商对自己的行为产生预期后，进行自我调试。另一方面，一味的作为或者不作为都不是监管的可取之道。作为监管者的反垄断执法机构应当对于汽车市场垄断风险予以适当监控。对于行业反垄断的发起不应当总是以“舆论”为中心，反垄断执法机构应当有自身的市场风险防控体系，通过风险的观测，把握市场发展的动态，对于垄断行为适时予以制止。

（3）探索汽车销售集体豁免，促进汽车后市场的发展。反垄断豁免制度旨在对特定的限制竞争的行为，基于某种特殊的考量赋予其合法性的过程。豁免制度的存在，充分展示了垄断积极效应与消极效应共存的“双面性”。豁免制度使得原本具有违法性的限制竞争行为，因经济效率、产业发展、消费者福利等多方面的考量而在一定的时间内“披”上合法的外衣，使之更好地服务于经济进步与社会发展。对于汽车行业来讲，汽车垄断豁免可以加强汽车配件企业与核心技术、品牌持有企业之间的经济联系，降低交易成本，更为顺利地进行车型研发与生产。对于汽车分销来讲，纵向限制竞争协议的豁免可以加强生产商与经销商的纵向联系，通过销售政策的上行下效，达到预期的销售目标，实现盈利最大化。

上述对于汽车行业集群化建设以及汽车分销市场的开辟具有重要影响的豁免制度主要存在汽车市场以及汽车分销市场的初期，目的旨在实现汽车行业的市场效应以及汽车分销体系的原始架构。对于发展较为成熟的汽车市场来讲，豁免的制度的存在意义已经远远不在于此。

根据最新的数据统计，2013年，我国汽车生产数量与销售数量均超过2000万辆，自2009年以来一直稳坐全球汽车产销市场的头把交椅。但是，从市场销售额指标与国外成熟市场对比，“目前国内汽车销售额中制造的比重偏大，服务的比重过小”（陈志明，2007），我国汽车后市场蕴藏着巨大发展空间。出于汽车维修专业性以及整体安全性的考虑，通常是由汽车生产商指定的维修商进行后期维护，并将其规定于汽车分销协议之中。在中国，品牌销售体制下的4S店承担着这一使命。对于这种限制竞争行为，出于汽车安全性的考虑，应适用反垄断法的豁免制度。所以，在我国尝试建立汽车后市场的豁免制度尤为必要。

但是，汽车后市场的豁免制度并不是没有任何限制的。现实中，我们可以看到汽车后市场存在着诸如配件垄断、拒绝二次维修等由汽车分销协议引发的限制竞争行为。对于这些行为进行豁免是不利于汽车后市场的发展的。因此，汽车后市场的豁免制度应当有所限制。笔者认为通过参考欧盟461号条例的规定，汽车后市场销售集体豁免应当坚持市场竞争性本位。汽车后市场在确保安全性的前提下，可以成为开放的市场。汽车生产商或者零件供应商不得通过垄断配件阻碍合格的维修商进入汽车后市场。此外，处于相对强势一方的汽车生产商也不得通过品牌掠夺，造成独占配件市场的假象，侵犯弱势一方零件供应商的合法权益。

图1 2012年、2013年全球主要汽车市场销量变动一览

3.公平性路径

（1）树立保护消费者福利的反垄断执法理念。一方面，以消费者福利为导向，综合运用两种规则规制垄断行为。“本身违法规则的价值取向是消费者福利”，合理规则的广泛运用也使人们逐渐认识到，“反垄断法最适宜的目标是通过发展经济，提升消费者福利，而不是保护小企业免受竞争的压力”（郑鹏程，2005）。问题的解决，应当在汽车消费者利益至上的前提下，考虑两种规则的具体应用。另一方面，确立消费者福利在豁免制度运用中的价值考量地位。如前所述，汽车后市场的零件供给与汽车维修因汽车自身产品特质的考量适用豁免制度，但是，当豁免制度的适用阻碍了独立维修商在同等水平下提供更为低廉的服务，进而使汽车消费者福利发生减损之时，应当不适用豁免制度。

（2）健全反垄断诉讼保障制度。首先，应当加强垄断司法解释工作，出台相关反垄断行动指南。2012年6月1日起实施的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称“《垄断司法解释》”）是我国在反垄断诉讼指引方面的一次尝试与创新。这一司法解释的出台弥补了我国反垄断诉讼领域类行动指南文件的空缺。但是，探索行动指南的脚步不能因此而停止，诸如汽车、石油、电信等行业的垄断行为各具特色，在确立普遍性司法指南的基础上，仍应不断探索行业反垄断行动指南的出台实施，更好地指引消费者开展诉讼。其次，便利消费者诉讼。汽车分销是一个庞大、复杂的体系，在具体的诉讼中如果不能扩大原、被告的主体范围，将会为增加消费者的诉讼成本。主体范围的扩大需要确认原告的诉讼资格，更为重要的是通过管辖制度的设计便利原告诉讼。目前，《垄断司法解释》确立了依照侵权纠纷和合同纠纷等管辖规则确立垄断民事纠纷案件地域管辖的原则，便利消费者诉讼。最后，实行举证责任倒置。相对而言，汽车生产商具有极强的集团优势与资源优势，在诉讼力量的对比中明显占优势。平衡生产商与消费者的诉讼力量成为有效开展垄断民事诉讼的关键。传统的解决方式在于两点；一是消费者力量的聚集，即消费者群体诉讼的运用；二是增加强势一方的责任，即举证责任倒置的运用。在调节强弱势群体诉讼地位不均等的时候，经济法实施程序往往会选择举证责任倒置。在诉讼中，举证责任的承担决定了最后诉讼成败的导向。

1.钟刚著：《反垄断法豁免制度研究》，北京大学出版社2010年版。

2.苏华著：《分销行为的反垄断规制》，法律出版社2012年版。

3.Vogel L.Efficiency versus Regulation：The Application of EU Competition Law to Distribution Agreements.Journal of European Competition Law＆Practice，2013，4（3）：277－284.

4.王红娟、刘宇：《美国对汽车流通领域垄断行为的规制及对我国的启示》，《汽车与配件》2013年第24期。

5.刘桂清著：《反垄断法中的产业政策与竞争政策》，北京大学出版社2010年版。

6.梁静晶：《2012年中国4S店数量增16.6%》，《新京报》2013年3月11日。

7.陈志明：《如何开发汽车销售后市场的服务利润》，《市场周刊》2007年第8期。

8.郑鹏程：《美国反垄断法”本身违法”与”合理法则”适用范围探讨》，《河北法学》2005年第10期。

［责任编辑：沈卫平］

D912.29

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1009－2382（2015）01－0058－05

刘乃梁，西南政法大学中国市场经济法治研究中心研究人员、西南政法大学经济法学院博士生 （重庆401120）。

※本文为中国市场经济法治研究中心重大攻关项目“经济安全的法治保障研究”（项目编号：CMEL14ZD03）、西南政法大学科研创新项目“汽车行业反垄断法律问题研究”（项目编号：13XZJJF－YJS－01）的阶段性研究成果。