“非公益必要不干扰”原则热的冷思考



“非公益必要不干扰”原则热的冷思考

丁杰

（华东政法大学知识产权学院，上海200050）

摘要：最近引发热议的“非公益必要不干扰”原则，来源于百度诉奇虎360不正当竞争纠纷一案的判决，由北京高院石必胜法官提出。2015年2月，最高院驳回了奇虎360的再审请求，并认可了“非公益必要不干扰”原则。而学界对于该原则仍提出了反对意见。从互联网行业中竞争的现状出发，分析该领域中出现的各种不正当竞争行为以及法院审理过程中遇到的困境，并探讨近些年互联网领域中不正当竞争行为的发展态势。根据整理的规制互联网领域不正当竞争的规章以及行业自律公约，讨论由《反不正当竞争法》第2条衍生出来的“非公益必要不干扰”原则，明晰公共利益和竞争秩序原则多发的原因，希冀能够实现互联网领域竞争的良性和可持续发展。

关键词：公共利益；互联网行业；不正当竞争；基本原则

2015年2月3日，中国互联网络信息中心在北京发布第35次《中国互联网络发展状况统计报告》，从该报告中可以发现，截止到2014年12月，我国网民规模达6.49亿，互联网普及率为47.9%[1]。我国互联网在整体环境、互联网的推广和普及以及在该领域中重点行业的培养和发展方面都取得较为显著的进步。但也正因为互联网的极速发展，不可避免地带来了互联网行业愈发激烈的竞争，由此导致了互联网产品或服务的冲突所引发的不正当竞争纠纷成为当下主要的纠纷类型，而百度诉奇虎360插标和修改提示词不正当竞争纠纷案就是其中的典型案例。

360安全卫士在百度网页相关搜索结果的页面上，有选择地嵌入醒目的以红色为底色、辅以白色感叹号图标的形式作为警示标志，用来警告网络用户，若选择继续打开相关搜索结果的网站，计算机可能会面临一些风险。奇虎360公司想以此种方式，一步步引导网络用户选择安装360浏览器，对风险进行规避，以达到奇虎360公司推广浏览器产品的目的。此外，奇虎360公司修改百度网站在其搜索框内向用户提供的下拉提示词，引导用户访问那些原本并不属于关键字搜索结果范围的页面，而相关的搜索结果却是属于奇虎360公司经营的影视、游戏等页面。因此百度网讯、百度在线公司向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京一中院经过审理之后，认定奇虎360公司的插标行为和修改提示词行为构成了不正当竞争，因此判决奇虎360公司立即停止涉案不正当竞争行为。奇虎360公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高院经审理认为，互联网经营者在经营管理过程中，应当恪守职业道德，遵守相关的基本原则。该案中，奇虎360公司被诉的插标行为和修改提示词的行为干扰了百度公司的正常运营，并且奇虎360公司并未举证证明实施上述行为是为出于保护网络用户安全的目的，且并未证明实施该行为是到达保护的必要手段，因此驳回上诉，维持原判。日前，最高法院裁决驳回360公司的再审申请，在裁决书中确认了“非公益必要不干扰”原则。

百度诉奇虎360公司不正当竞争纠纷案的判决确立了在互联网领域竞争过程中应当遵守的“非公益必要不干扰”原则，而对于该原则的确立，众说纷纭，莫衷一是。该原则的适用标准和考量因素的讨论也进入了白热化阶段。

一、行业百态：互联网行业竞争的现状和困境

（一）乱象丛生的互联网行业

导致国内互联网市场竞争如此激烈的主要原因有如下几种：第一，互联网是以技术为基础的。互联网行业的竞争离不开技术的支撑，而技术的更迭就需要企业在竞争中不断创新，促使企业的技术推陈出新；第二，全球化大背景下竞争模式的创新。在传统行业中，经营者可能只需面对该地区内、至多是全国内的竞争对手，而互联网与以往的传统行业不同，是全球性的。经营者之间的竞争没有国界，互联网的服务也是跨地域、跨国界的，国内互联网行业的经营者不仅要面对本国的竞争对手，还必须直面国际上的竞争对手[2]。

互联网经营者为了进一步拓展各自业务都绞尽了脑汁。而在拓展业务过程中，出现了大量的使用非正当竞争手段的竞争行为，其中涉及互联网不正当竞争的案件也节节攀升。互联网领域中的一些企业为达一己之私，通过使用不正当竞争手段作为打击竞争对手的工具，也造成了近年来中国互联网行业的竞争乱象[3]。

1.损害竞争对手商誉的行为

网络时代，互联网提供了一种全新的手段和平台。互联网经济是一种眼球注意力经济，因此在网络市场中，商誉对于经营者具有重大的意义。外界的评价越高，可能获得的交易机会就越多，取得成功的机率也就越大。也就是说，网络经营者的商誉在一定程度上影响了电子商务是否能够取得成功。一旦在网络环境中出现诋毁商誉的言论，就会迅速散播，甚至以讹传讹，造成的负面影响远远超过在传统市场中发生的同类行为，导致难以弥补、难以估量的损失。

2.侵犯商业秘密的行为

互联网使得如太平洋中岛屿般相对分散、孤立的信息资源紧密联系在一起的同时，也成为了侵犯商业秘密行为大行其道的场地。某些经营者受利益的驱使，为了夺取他人的竞争优势，通过技术盗取或非法公开他人的商业秘密。此外，基于技术更新频繁，对于人才的需求也越来越大，人才流动也变得更为常见，而伴随着人才的流动，也出现了一批批的商业间谍，窃取商业秘密也成为了这些商业间谍的家常便饭。由于处在互联网领域，因互联网的虚拟性和无序性，与其他民事纠纷案件相比，网络不正当竞争行为具有取证难、举证难、专业性强等特点[4]，因此，想要收集和保全侵权证据会相当困难。

3.域名抢注行为

所谓域名，是指一组用于识别经营者正在因特网上的地址的文字和符号，即因特网地址[5]。随着因特网的迅速发展，出现了一批“网上敲诈者”。这些人将别人的商标注册为自己的域名，再出价让商标持有人把这些域名赎回去。虽然域名具有其特殊性，能否成为独立的商业标识仍有待研究，但不可否认的是，域名具有商业标识意义[6]。如任由抢注行为发展，那么势必会损害日益兴旺的电子商业。

（二）互联网行业竞争的困境

1.“棘手的技术”

几乎所有的互联网不正当竞争案件都有涉及技术问题，而网络技术又包括网络存储技术、网络安全技术、网络指令技术等，其中比较典型的就是网络爬虫技术。由于所处的时代不同，在互联网还未完全普及年代成长起来的那部分法官，接受关于网络教育的并不多，自然对于互联网的知识和技术就不会有所了解。让对于互联网技术本身就不了解的法官去判断该技术是否是不正当的、实施该行为是否导致不正当竞争是很困难的，也是很危险的。正是因为很多法官对涉案的技术问题不是很了解，整个案件审理过程中都无法抓住案件的重点，使得案件久拖不决，才引发了当事人对于法官专业性的质疑[7]。

2.“多方的隐蔽”

由于互联网的虚拟性以及网络用户身份的隐匿性，导致所产生的网络不正当竞争行为也具有了隐蔽性。互联网用户之间的交流不是现实生活中面对面的交流，不必为是否可能会泄露个人信息而担忧，所以，一些妄为的经营者会冒充他人的身份为所欲为，肆无忌惮地实施不正当竞争行为。若不使用专业的网络技术手段进行拦截和分析，想要发现网络领域中不正当竞争行为是一件很困难的事，即便在后期有所察觉，但试图追踪当时的行为人，也会毫无头绪。此外，由于网络的虚拟性和隐蔽性，对于网络不正当竞争行为的调查取证并将其固定较之在现实环境下也显得更为困难。

二、实证考察：当下热点的“互联网不正当竞争”

（一）互联网竞争的态势

1.转变中的互联网竞争

互联网竞争态势逐步呈现出由同一领域竞争向多重领域竞争的转变、由单一应用竞争向综合应用平台竞争的转变。互联网产品或服务的经营者，原本纠纷频发于中小型企业与大型企业之间，而如今更多的是具有市场主导地位或占据行业核心的经营者之间的竞争，例如安全领域的金山公司和奇虎360公司。而从行业的发展历程来看，经营者之间的竞争从一开始的抢夺市场份额，演变到如今的技术竞争和商誉之战。从最终的诉讼结果来看，每个互联网经营者都试图将对方完全挤出该领域，但却又无法真正将竞争对手逼入绝境。

2.互联网领域不正当竞争案件年份分布

根据相关学者[8]所收集整理的案件裁判文书来看，自2002年开始截止到2014年，共有126件互联网不正当竞争案件。其中，案件发生数量最少的年份为2002年，而2005年、2011年、2013年最高均为14件。从2005年开始，发生在互联网领域的不正当竞争案件就越来越多，在接下来的九年间，案件发生数量在10件及以上的年份就有七年。管中窥豹，时见一斑，随着互联网走进千家万户，选择在互联网上购物或者接受服务也逐步深入人心、变为常态，互联网领域已然成为各个经营者的必争之地。案件数量具体见下图表。

（二）互联网不正当竞争的规制

1.规章以及互联网行业自律文件

根据《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第4条、第5条的规定，互联网经营者在提供产品和服务时，应当遵循诚信等原则，不得实施侵犯其他互联网经营者合法权益的行为。该《规定》的第4条和《反不正当竞争法》第2条第一款类似，都要求遵守相关基本原则，两条规定在本质上基本无差别。而根据《中国互联行业自律公约》第2条、第3条和第7条的规定，互联网中的各个行业都应该爱国、守法、公平和诚信，鼓励开展合法、公平的行业竞争，禁止采取不正当手段进行行业内竞争。部门规章具有强制效力，至于行业自律公约，很多人说不具有效力。但该自律公约会形成内心或者道德上的强制力，引导、逼迫行业中的参与者自觉遵守，并降低使用不正当竞争手段的可能性。

2.《反不正当竞争法》一般原则适用的可能性

根据日本法学家我妻荣主编的《新法律学辞典》的解释，一般条款又可称作概括条款，而《反不正当竞争法》中的一般条款指的就是“抽象的、一般的、具有灵活性的规定，由法官进行具体适用，可根据社会情况变化而变化”[9]，即贯彻整个反不正当竞争法始终、决定该法基本要求和倾向的原则性条款，它是《反不正当竞争法》中其他条款设立和解释的依据和精神所在[10]。我国司法实践中，对一般条款的运用经历了一段发展的过程。在过去，用一般条款来判案会成为一种新的类型，多带有一些迫不得已的意味。而如今，按照一般条款判案已经是一种比较普遍的做法，并非司法中的特例。中山大学法学院谢晓尧教授曾经对其所收集的904个不正当竞争案件进行统计和分析，其中援引《反不正当竞争法》第2条的案件就有323个，占收集案例总数的35.7%[11]，引用率之高可见一斑。

3.“非公益必要不干扰”原则的由来

百度诉奇虎360公司不正当竞争纠纷一案的判决中强调道，互联网产品或服务的经营者在经营活动过程中应当和平共处，公平竞争。在针对某一种具体的互联网产品的使用或服务的接受与否上，决定权在用户自身。在经营互联网产品或服务时，各个经营者原则上不得相互干扰，若是出于保护公共利益的需要，也应将干扰程度控制在合理范围内。二审判决主要根据了《反不正当竞争法》第2条第一款有关商业经营中商业道德的规定，由此衍生出并确立了互联网领域竞争中应当遵守的“非公益必要不干扰”原则，而最高院的驳回再审申请的裁决也对此原则在此进行了确认。

三、深入透视：“非公益必要不干扰”原则的界定

（一）含义

由于互联网技术日新月异，所带来的产品和服务的更新速度迅猛，互联网产品和服务的竞争也日益激烈。《反不正当竞争法》第2条第一款规定的是经营者在市场交往中应当遵守的基本原则和基本商业道德，据此延伸到互联网领域之中的竞争秩序，北京高院的二审判决作出了相关的描述。此种规定又被称为互联网产品或服务竞争的“非公益必要不干扰”原则[12]。

（二）互联网领域中竞争的基本原则

根据《反不正当竞争法》第2条第一款的原则性规定，在实践中衍化出了互联网产品或服务的经营者在产品交易和提供服务时应当遵守的“五项基本原则”。

1.公平竞争原则

竞争自由代表了竞争或者市场经济的效率，自由竞争是市场经济的基本取向，但须以维持必要的公平为限，违背公平的竞争行为是需要防止的[13]。而公平系指市场主体在平等良好的竞争环境中，依据平等适用每一个市场主体的共同规则进行市场交易活动[14]。公平竞争要求各个竞争者包括互联网产品、服务提供者在同一市场条件下共同接受价值规律和优胜劣汰的作用和评判，并按照各自贡献的大小获取收益并承担相应的风险。

2.和平共处原则

具有竞争关系的互联网产品或服务的经营者，在未经其他经营者许可的情况下，不得擅自干扰其他互联网产品或服务的正常运行，不得干扰互联网产品或服务在网络用户终端的共存[15]。

3.自愿选择原则

互联网用户可以自由选择是否使用互联网产品或服务，并自由选择使用哪一种互联网产品或服务。网络产品、服务提供者不得强制互联网用户使用其提供的产品或服务，也不得强制要求用户放弃使用其他网络服务提供者的互联网产品或者服务。同时，自愿体现为交易双方对交易合同关系的确立、变更或终止，必须以双方真实自主的意思表示一致为基础，不允许任何个人、组织或机构采用威胁、利诱或者行政命令的手段强迫实施交易行为或者建立交易合同关系[16]。

4.诚实信用原则

诚实信用原则是指各个经营者在竞争活动中，均应秉持善意，合法、合理地行使权利和承担义务，维系各个竞争者之间、经营者与消费者及其他利益之间的平衡关系，该原则要求各个经营者在交易活动中保持善意、诚实、恪守信用。可以说，在市场交易中任何企图不通过自己的诚实劳动，而是采取不正当的手段谋求他人创造的有利条件，都是与诚实信用相悖的、是不正当的市场交易行为[17]。在互联网环境中的诚实信用原则，主要就是互联网行业公认的商业道德和商业习惯，而这些商业道德和商业习惯大都已经涵盖在《互联网行业自律公约》之中了。

5.公益优先原则

当个人利益与公共利益发生冲突时，应当优先维护公共利益，即公益优先原则[18]。该原则诞生于现实生活，发展于网络环境中。互联网产品或服务的经营不能损害网络用户等社会公众的合法权益，若确实出于保护公众的合法权益的目的，互联网经营者在特定情况下可以不经网络用户选择和其他经营者的允许，自行采取一定程度上干扰他人正常运行的行为。例如，为了保护网络安全，网络安全软件可以主动采取删除、组织等手段干扰网络病毒的正常运行[19]。

（三）非公益必要不干扰原则的例外

有原则那么就会有例外。非公益必要不干扰原则的例外在石必胜的一文[20]中已有说明，主要包括以下三个方面：第一，因客观条件导致的冲突；第二，用户知情并主动选择，但其影响结果仅限于该用户，且不损害他人合法权益；第三，用户本身并不知情且未主动选择，但此种做法是保护公共利益所必需的。

虽说技术发展迅猛，但囿于当前技术的限制，例如，因为硬件或软件方面的客观原因导致两个经营者的产品或服务不能兼容，由此导致的互联网产品或服务之间的相互干扰，则不属于对非公益必要不干扰原则的违反。这是第一种情况。

在不损害他人合法、正当权益基础上，在网络用户自由、自愿选择的情况下，互联网产品或服务可以成为非实质性侵权用途的工具用以修改他人互联网产品或服务。但此种干扰行为不能损害他人正当权益，且影响结果也只能局限于该知情并主动选择的网络用户自身。这是第二种情形。

当遭遇到黑客或者病毒的攻击时，防火墙以及杀毒软件都会主动提供帮助，这是在用户并未知情和选择的情况下进行的，但此种行为也不违反非公益必要不干扰原则。这是上述的第三种情形。

四、不同的声音：“非公益必要不干扰原则”存在诸多问题

虽然最高院通过驳回再审申请确认了该原则，但是在学术界，已有一些学者撰文提出了不同的观点，并就相关论点进行了详细的阐述。

（一）从“公益”和“干扰”的分析出发

北京大学法学院薛军教授在其文中[21]主要围绕“‘非公益必要不干扰’原则中的‘公益’标准，会导致不正当竞争案件司法裁判过程中价值判断和利益衡量方向的明显偏误”、“‘非公益必要不干扰原则’中的‘干扰’这一表述，会导致一种不恰当的竞争行为性质的推定，造成不合理的实践层面上的后果，与我国鼓励竞争的立法、司法政策不相吻合”两大论点展开论证。

薛军的第一个论点是从《德国民法典》第823条第1款确立的侵权损害赔偿模式展开的，并举例由于侵权法层面上救济过于狭隘，在德国的理论界和实务界发展出了一种叫“企业权”的“框架性权利”来实现对企业合法经营利益的保护。通过举例说明，不正当竞争行为的认定，本质上是私主体之间的利益划分和平衡问题，与“公共利益”并无密切关系。理性的“经济人”在激烈的市场竞争中，往往都为了最大程度上追求私人利益。虽然在竞争中可能会推动技术的发展、增进消费者的福利，但这些只是理性的“经济人”在竞争活动中产生的附带性结果，不可能成为理性“经济人”直接追求的目标。如果在认定理性“经济人”的相关行为是否构成不正当竞争的时候，引入“公益”标准，实际上是对处理此类案件价值判断基准的偏离，与此类案件民事诉讼的本质不相符合。同时，薛军从法理角度进行了进一步的论证，认为公益的考虑主要涉及公权力机构（主要是政府）在对私人的权利施加限制的时候，是否具备充分的理由。但不正当竞争案件的本质是两个私主体之间的关系，与公权力运作无关，不存在公共机构限制私人权利的问题。所以认为把“公共利益”作为利益衡量和价值判断的标准会对法官的审理产生干扰，把原本是私人之间的纠纷转化为一个公共利益的确认与保护问题。

薛军的第二个论点是从日常语言的角度出发的。在汉语的语境中，在一般人的观念中，“竞争”往往具有一种积极向上的内涵。而某一“竞争”若具有“不正当”的内涵，则是一种例外的、特别需要论证的情形。而在“非公益必要不干扰”原则的表述中，把相关的竞争行为预设为一种“干扰行为”。即便在普通人的汉语语境中，“干扰”就具有不正当性，更不必说审理案件的法官了。把企业之间开展的竞争行为界定为是一种“干扰”行为，然后再进一步提出，只有处于维护公共利益的需要才可以去干扰，否则就不要去干扰别人的营业活动。这有违不正当竞争行为认定中论证责任的分配规则[22]。另外，将“竞争”的概念转化为“干扰”的概念是对我国反不正当竞争法宗旨的扭曲。

此外，薛军还认为，该原则的提出没有实体法层面上的依据和支撑。若法官想以该原则作为裁判的依据，存在法律层面上的障碍。况且，我国也并不是判例法国家，只有最高法院的指导性案件对于司法审判才能作为裁判的参考。并且，就该原则本身而言，仅是一个一般条款性质的表述，在适用于具体案件时，仍然面临着许多操作性问题。

（二）从认定不正当竞争行为的不同视角出发

对外经济贸易大学黄勇教授也提出了几个不同于石必胜在不正当竞争认定时的视角[23]。首先，不得草率依赖道德评价标准。其认为，互联网行业竞争形式多样，而法律规定相对呆板，需要法院对于行业惯例给予充分的重视，且不能过分依赖行业管理，否则有可能扼杀创新。因此在法院判案时不能仅停留在考察行为是否违背商业道德和诚实信用原则，更应关注对于市场效果的影响。从本质上讲，考察行为是否具有不正当性，需要对市场效果影响进行分析判断，即审查该市场竞争行为是否因其具有不正当性而产生市场损害，是否损害了其他经营者的市场利益。其次，要认可商业模式上的微创新、累积性创新。法院需要区分单纯的抄袭和累积性创新之间的区别。当法院面对一些新的案件时，需要明晰新兴商业模式和固有商业模式之间的区别，在辨别技术手段之后，审慎地评价新兴商业模式究竟是否属于创新还是违法。最后，黄勇认为在社会公共利益的探讨上也存在不同的意见。一方面社会公共利益是整体用户利益及市场相关参与者利益的总和。社会公众利益并不具有主体意义，或者因为过于宽泛而难以界定。

五、创新认识：“非公益必要不干扰”原则的前途出路

（一）公共利益的明晰

就如博登海默书中所写的那样，正义有着一张普洛透斯似的脸，公共利益也是如此，变幻无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌[24]。“公共”这一概念本身，是不确定的。因为人们无法知晓究竟多少私人之集合才能称为公共。

那么在判断是否为不正当行为时是否要来考虑公共利益呢？虽然薛军在文中质疑将“公益”标准作为判断不正当竞争的主要标准，但并不意味着在认定相关行为是否构成不正当竞争的时候，应当完全忽略公共利益的因素。

公共利益自古以来就一直被广为讨论，对于公共利益的论述可以追溯到柏拉图、亚里士多德以及霍布斯等人的著作当中，并且公共利益的争议并不是局限于某一具体领域，而是并存与政治、哲学、经济以及法律等领域中。需要明确的是，公共利益与共同体的利益是不完全相同的概念，虽然两者之间在某些情况下会出现重合的部分，但要谨防把公共利益和共同体的利益混为一谈。“共同体”是一个宽泛的概念，小到一个小组、一个班级，大到一座城市、一个国家，都可以看作是共同体。共同体的利益是道德术语中所能有的最笼统的用语之一，共同体利益是组成共同体的若干成员的利益总和，而公共利益并非是个人利益简单的总和[25]。卢梭曾指出，公共的利害“不仅仅是个人利害的总和，它会大于那部分之和”[26]。

（二）竞争秩序中更多原则出现之由

虽然法律原则确实存在“确定性悖反”的现象，但不言而喻的是，在竞争秩序方面，法律原则确实有助于维护公平的市场竞争秩序。

市场秩序是市场参与者分立行动、相互耦合的演进过程，竞争规则并非仅靠立法者的主观认知所创造出来的，而是各个经营者在长期的利益博弈和不断试错中艰难形成的。立法者确实可以将现已形成的商业道德规定为竞争规则，但由于有限理性的原因，并非所有的竞争秩序都能通过文字去阐明；即使能够通过文字表达，也未必准确和精确。由于竞争是属于市场范畴的，应当交给市场自己去解决，尊重其自身试错、调整和适应的路径。若想以明确的竞争秩序规则取代市场本身自发的秩序，不仅可能干预市场演进的逻辑机理，还可能导致知识多样性探求的阻碍。外部规则对市场伸出“有形的手”，虽说能达到立竿见影的效果，但一些非即时性的不良后果，却往往容易被人所忽视。真正的商业道德是在激烈甚至是残酷的竞争中慢慢积淀逐步形成的，各种“阵痛”是市场正常的生理现象，司法有必要保持最大谨慎和克制，不能过多干预和包办，这是对市场的最大尊重[27]。

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[26]彭礼堂.公共利益论域中的知识产权限制[M].北京：知识产权出版社，115.

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（责任编辑：张颖）

·立法建议·Rational Considerations on the Boom of the Principle of Non-public Interest Need not InterfereDINGJie

（East China University of Political Science and Law, Shanghai 200050,China）

Abstract:The hot Principle of Non-Public Interest Need not Interfere is proposed by the Judge Shibisheng in Beijing High Court from Baidu V. Qihu 360 unfair competition dispute case. In February 2015, The Supreme Court dismissed 360's retrial requirement, and approved the principle. But some scholars raised objections for the principle. Based on the current situation and dilemma in the competition of the internet, the author analyses several kinds of the unfair competition and the dilemma in trial process, and discusses the trend of unfair competition in the field of internet. According to the regulation of the unfair competition and self-discipline convention in the field ofinternet, the principle derived from Article 2 in Anti-unfair Competition Law is discussed. Finally, the author tries to clarify the public interest and the reason why principle of competition order appears more in the competition, and hopes to realize the sustainable and benign development.

Key words:public interest; the internet industry; unfair competition; basic principle

作者简介：丁杰，男，华东政法大学知识产权学院2014级知识产权专业硕士研究生，主要从事知识产权法研究。

收稿日期：2015-03-18

文章编号：1674-828X（2015）02-0042-06

文献标识码：A

中图分类号：DF523