论“特别残忍手段”<br/>——以《刑法修正案（八）》新增条款为研究视角

论“特别残忍手段”
——以《刑法修正案（八）》新增条款为研究视角

2015-12-20袁博聂慧苹

中国检察官 2015年2期

文◎袁博聂慧苹

论“特别残忍手段”
——以《刑法修正案（八）》新增条款为研究视角

文◎袁博*聂慧苹**

《刑法修正案（八）》第49条第2款将“特别残忍手段”作为审判的时候已满75周岁的人是否适用死刑的必要条件，但“特别残忍手段”在以往的司法实践中的理解和适用并不统一，存在很大程度的随意性，亟待正本清源。“特别残忍手段”不仅意味着恶意增加受害人的痛苦时间和程度，更重要的是具备反人类、反伦理和反文明的特性。

《刑法修正案（八）》故意杀人罪特别残忍手段

为贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策和“矜老恤幼”的人类普适价值，我国《刑法修正案（八）》在《刑法》第49条中增加了第2款“审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外”。该条文中，“特别残忍手段”一语对于刑事司法工作者而言并不陌生。一方面，这一用语在1997年《刑法》中即已出现，第234条第2款将“以特别残忍手段致人重伤造成残疾”作为故意伤害罪的量刑情节；另一方面，“特别残忍手段”在涉及严重暴力刑事犯罪的裁判文书中高频出现，并逐渐固定为一种格式化的表达。然而究竟何为“特别残忍手段”？《刑法》和相关司法解释并未予以明确，实践中把握的尺度也不统一，对此，有必要从理论上作出回答。

一、体系解释下的“特别残忍手段”

体系解释是刑法解释的重要方法之一，指的是将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系之中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。［1］按照体系解释的基本原理，同一用语在刑法不同条文中除特殊情形外，一般具有相同的内涵和外延。因此，要解读“特别残忍手段”的内涵，就要重点参考包含同一用语的故意伤害罪中的“特别残忍手段”的含义。对此，全国人大常委会法制工作委员会刑法室曾作过一个相对权威的阐释，认为故意伤害罪中的“特别残忍手段”是指故意要造成他人严重残疾而采用毁容、挖人眼睛、砍掉人双脚等特别残忍的手段伤害他人的行为。［2］此外，在多年的司法实践中，一些情形被公认为“特别残忍手段”，如将被害人伤害后又故意砍下被害人手脚或者伤害脚筋的；挖人眼睛致人失明的；割人耳鼻的；持枪射击被害人生殖部位的；长时间暴力伤害折磨的；以爆炸、放火、驾驶机动车等危险方法或者冷冻、火烧方法实施伤害的事实等。［3］

从上述例子中我们大致能归纳出在故意伤害罪中，人们普通认同的“特别残忍手段”大致包含如下含义：第一，毁伤人体主要器官，使人体基本机能毁损或完全丧失，并带来巨大的精神痛苦，如挖眼、毁容；第二，故意延长被害人的痛苦时间或者不必要地增加痛苦程度，如用钢锯将被害人的四肢锯断，将人推入冷库活活冻成重伤。参照以上理解，我们可以推导出“特别残忍手段”的含义指的是行为人的行为相对于其他手段恶意增加被害人的痛苦、延长被害人的痛苦时间等等，如使用冷冻、烹煮、活埋、毒蛇猛兽撕咬等非常规方法缓慢杀死被害人。

二、司法实践中对“特别残忍手段”的理解与适用——以故意杀人罪为例

为进行实证研究，笔者在“中国法律检索系统”的“中国法院裁判文书库”中查询了2013年生效的表述中含有“特别残忍”的涉及故意杀人罪罪名的裁判文书，共计18份，［4］相关内容列表如下：

从上述列表中可以归纳出司法机关在故意杀人罪中对“手段残忍”的一般理解：第一，刀具捅刺虽为常见多发的杀人手段（占2/3强），但只要具备某种情节，仍然被认为是“手段残忍”，例如存在反复性的动作（如砍杀二十余刀）、打击部位集中在要害部位（如头部、颈部）；第二，使用非常规杀人手段杀人的，被认为“手段残忍”，例如火烧、溺杀；第三，恶意延长受害人痛苦时间或增加受害人痛苦程度的，被认为“手段残忍”，例如使用钝器多次击打受害人头面部和全身多处，折磨时间漫长；第四，施暴后扼杀受害人求生机会的，被认为“手段残忍”，如将受害人推入化粪池后为防受害人获救将出口封死，又如在受害人受伤躲避后仍然持刀追杀；第五，具备其他恶劣情节的，被认为“手段残忍”，如杀人后肢解尸体。可以看到，司法机关在实践中对“特别残忍手段”的理解并不完全符合我们前文所推导的含义。具体而言，存在如下法律适用上的误区。

（一）径直套用，不作论证

以故意杀人罪为例，相当比例的刑事法官并未认真考察和论述具体犯罪手法是否“残忍”，而是将“手段特别残忍”作为默认的杀人手段的公式化表达，动辄“手段残忍”、“特别残忍”，“极其残忍”，过于简单的语言和空洞的表达，如表1中符某某故意杀人案中的“刀砍、刺受害人”表述，难以与“特别”、“残忍”的特定含义相匹配，显得语言苍白、论证牵强、结论武断，使人难以了解法官裁判的考量和思路。［5］不少裁判文书因为对“特别残忍手段”的成立与否缺乏必要的事实分析和逻辑论证，使得事实、法律和裁判结果之间发生脱节，令人难以信服。

（二）将故意杀人罪的“残忍”等同于“故意杀人手段”的残忍

法的构成要件要素可以分为描述性的构成要件和规范的构成要件要素。后者指仅凭刑法条文不足以确定，需要法官根据一定的文化价值判断标准进行规范的、评价的判断才能确定的要素。［6］由于规范构成要素包含了法的价值判断，因此与民众对词义的日常理解存在很大差异。例如，有网友曾在网上发表言论：杀人都是残忍的，无论是枪弹杀人还是用锄头砸死。［7］这种观点从字面意思上来说并没有问题，因为残忍在《现代汉语词典》上的词义就是“狠毒”，而杀人行为就是“狠毒”的。然而，故意杀人罪中的“残忍手段”，指的却不仅仅是“狠毒”，而是“在诸多狠毒的杀人行为中最狠毒的若干种手段”，是对同类行为在情节、程度上横向对比后的进一步否定评价而不仅仅是对故意杀人罪本身的否定评价。

然而，实践中大量将“手段特别残忍”作为故意杀人罪的格式化情节的做法却与上述语义分析学的结论南辕北辙，原因在于很多法官认为“凡杀人，即残忍”是“不言自明、不言而喻”的，反映出一种“结果导向”的思维，只要是杀人罪，而且发生了受害人死亡的结果，那么必然是特别残忍的。从而使得即使是普通手段杀人导致了死亡结果，该行为也即变成“特别残忍手段”。为迎合民意，司法机关将案件的“规范导向的推理模式”变换为“结果导向的推理模式”在实践中已经成为一种屡见不鲜的现象。在这种推理模式下，“手段特别残忍”也成为论证故意杀人严重社会危害性和主观恶性的一种先验的客观表现，“论而不证”，无需证明。如表1中的林某某故意杀人案（勒死）、钟某某等故意杀人案（枪击）等。

事实上，这种“凡是杀死了人手段必然是特别残忍的”的思维定势和由死亡结果反推“手段特别残忍”的逻辑方法，违背了刑法上的“禁止重复评价”原则。所谓“禁止重复评价原则”，是指“在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价”。［8］禁止重复评价既包括禁止定罪上的重复评价，也包括禁止量刑上的重复评价。所谓禁止量刑上的重复评价，是指禁止在某种犯罪构成要素已经被评价为甲罪的构成要件时，不宜再将该要素作为裁量甲罪量刑的情节进行考虑。以故意杀人罪为例，犯罪人使用某一行为导致被害人死亡，作为杀人行为本身当然是“残忍”，因为故意杀人罪是刑事犯罪中最为“残忍”、最为严重的犯罪之一，但是，如前文所述，一般的杀人行为的“残忍”属性，已经被“故意杀人罪”本身所涵盖，并在量刑上已经充分得到了评价，就不能既作为杀人的行为构成要件进行第一次评价，又作为犯罪情节作为第二次评价。事实上，行为人要完成故意杀人这一行为，必然在手段上要达到一定的强度和力度，不然不会发生导致被害人死亡的结果，而只会导致行为人轻微伤、轻伤或者重伤的结果。用刀具砍杀、捅刺被害人致死的，因为要造成被害人死亡的结果，因此其侵害的部位必然是受害人的要害部位，而且由于要追求受害人死亡结果的发生，因此其行为必然具有一定的重复性，因此，不能仅仅从侵害部位系受害人要害部位或者侵害行为一定程度的重复性（数刀）（如表1中的洪某某等故意杀人案）就认为“特别残忍手段”，因为这些手段虽然“残忍”，但是是包含于故意杀人罪本身的“残忍”，横向比较故意杀人的各种手段，这些手段并不显得“特别残忍”。

（三）将“情节恶劣”等同于“手段特别残忍”

第一，将事后不可罚的恶劣情节看成“残忍手段”，如表1中的“吴某某故意杀人案”。该案中，就杀人行为本身而言，属于常见多发的刀具杀人，而且并无特别情节，认定其“手段特别残忍”显然是考虑了其后的分尸行为。这是一种在实践中得到广泛支持的观点，即认为“碎尸”属于特别残忍犯罪手段，一般作为适用死刑的积极情节。在司法实践中，许多原本具有酌定从宽处罚情节的犯罪人，也因为存在“碎尸”情节而被判处死刑立即执行。例如曾在在社会上引起广泛关注的“石狮二奶被碎尸案”，该案中被告人林某某原本具有真诚悔罪、积极民事赔偿等诸多酌定从宽处罚的情节，但因对被害人“碎尸”，加之被告人系市人大代表、国家工作人员和被害人具有“二奶”身份，舆论大哗，最后林某某还是被法院判处死刑立即执行。事实上，“碎尸”行为属于在刑法上典型的“事后不可罚”行为，不属于故意杀人本身的组成部分，因为故意杀人罪的犯罪对象是“人”而不是“尸体”，因此认定“碎尸”为“手段特别残忍”虽然在情感上迎合了一般民众的直觉，但实为应当被刑法禁止的“间接处罚”。［9］事实上，“碎尸”行为虽然不能为故意杀人罪所吸纳，但反映出行为人极其强烈的反社会性，完全可以用“情节特别恶劣”来加以评价。在一般主体的故意杀人罪中，区分“特别残忍手段”和“情节特别恶劣”在量刑结果上并无太大差别，但对于已满75周岁的人适用死刑时，这种区分就具有了决定生死的意义。

第二，将杀人数量众多看成“残忍手段”，如表1中的刘某故意杀人案。该案从手段上来看属于并不罕见的“棒击”，但是由于侵害人数众多而被评价为“手段特别残忍”。又如，在夏俊峰杀城管案中，一审法院在判决书这样描述夏俊峰的杀人过程“被告人夏俊峰因故与被害人申凯、张旭东等人发生争执，遂持随身携带的尖刀先后猛刺被害人胸部、背部、张旭东胸部、腹部及张伟腹部等处数刀，致被害人申凯“因左胸、背部刺创，特别是左胸部刺创刺破心脏而导致失血性休克而死亡”、被害人张旭东“因全身多处刺创，特别是左胸部上方刺创刺破左肺和心脏而导致失血性休克死亡”。从表述来看，被告夏俊峰的杀人行为仍然没有明显超出杀人手段的常规范畴，因为实践中，如前文所述，除有明显虐杀故意（捅刺数十刀）外，非一刀致命的杀人行为普遍存在，将该种行为认定为“手段残忍”，只能说明相关受害人数（3人）对于法官的判断产生了相当程度的影响。侵害人数众多的确反映了行为人的社会危害性和主观恶性，但是显然与手段是否“特别残忍”的价值判断相去甚远，与例1相仿，仍然只适合纳入“情节恶劣”而影响量刑。

三、“特别残忍手段”的伦理标准与规范含义

前文的论述列举了司法实践中种种对“特别残忍手段”的误解，那么，“特别残忍手段”是不是就是相较同一罪名中的常规犯罪手段“恶意增加被害人的痛苦、延长被害人的痛苦时间”的虐杀行为呢？答案并非完全如此。例如，某些犯罪人将受害人麻醉后剥皮，或者将人打晕后灌入混凝土，或者当着受害人的面将其小孩摔死，这些行为，就受害人痛苦时间和程度上来说并未增加，然而却毫无疑问地都是显而易见的“残忍手段”。那么，究竟什么是“残忍手段”呢？

人类的刑罚史，就是一部远离野蛮和残忍，走向人性和文明的历史。因此，考察人类的刑罚史尤其是死刑制度，可以大略知道“残忍”的含义。古代的死刑执行方式，包含三种基本类型：第一、分解犯罪人的肢体，例如五马分尸、斩首；第二、延长犯罪人的痛苦时间，如腰斩、凌迟；第三，当众羞辱犯罪人，增加其精神痛苦，如弃市，绞刑。人类进入现代文明后，又出现了枪决、电椅、注射等更为文明的死刑执行方式。不难看出，凌迟等死刑方式在今天看来之所以非常“残忍”，就在于它们严重地践踏了人类的尊严，违反了人性的底线，即把对同类的死刑执行作为羞辱、践踏自身的手段。人类的文明进程，就是一段不断摆脱野蛮、嗜血、暴力的历史，人类在漫长的文明修养中也慢慢积淀同情之心、恻隐之念和善良之风，正常的人们对于血腥的景象会有天然的厌恶和排斥。因此，“残忍”的本质，就在于它挑战了人类的善良风尚和尊严底线。而“特别残忍手段”，就是那些严重违反人道，严重伤害正常人类感情，严重践踏人性尊严的行为。“手段残忍”强调的不是对法益侵害的程度或后果，而是侧重对人性和伦理的伤害，手段残忍未必造成更大的危害后果，但是足以表现出一种较之普通杀人手段更加泯灭人性和沦丧道德的反伦理性。［10］刑法的使命乃是惩治侵害法益之行为，而人类与生俱来的天然情感也是生活法益的重要组成部分。特别残忍的犯罪手段对于受害人造成的不仅仅是肉体上的痛楚，对于其精神也是一种摧毁，而且，它对于其他民众的精神世界也是一种“玷污”。特别残忍的犯罪手段对于社会整体秩序而言也是不可容忍的。在一个缺乏秩序的社会中，人们对周围的环境无法形成无法理性的预期，也就无法合理安排自己的生活，处于惶惶不可终日的状态，自由和人权也就无从谈起。刑法应当将“特别残忍”的犯罪手段作为加重处罚的构成要件要素，给民众以安抚，消除不安的气氛。同时，它也向社会潜在的犯罪者传递一种信息，即国家决不容忍这一行为的出现，使其在计算犯罪成本时有所顾忌。

明白了这一点，我们就能理解，无论是将受害人麻醉后剥皮，或者将受害人打晕后灌入混凝土，抑或是当着受害人的面将其小孩摔死，对于受害人本人的痛苦程度就横向比较而言并未显著增加，但是这种匪夷所思的反人类手段对受害人的亲属造成了巨大的精神创伤，对其他人造成了难以抑制的心灵震撼，对人类伦理造成了颠覆性的破坏，在这一层面上而言，判定其为“特别残忍手段”，是毫无争议的。实践中，需要从以下三个方面对“特别残忍手段”进行把握：

第一，动态的理解“残忍”的含义。由于“残忍”是一个包含价值判断的词语，伦理色彩浓厚，其内涵和外延必然会受到社会时代的影响。例如，在古代，“杀人手段特别残忍”与“不道”之罪相近，规定在《北齐律》中的“重罪十条”，具体表述是：“杀一家非死罪三人，及肢解人，造畜蛊毒厌魅”，即灭门、肢解和蛊毒。显然，按照今天的标准，除了肢解（活人）至今也被看成是“手段残忍”外，灭门如前文所述只能评价为情节恶劣（杀人数量多不等于手段残忍），蛊毒厌魅有很大一部分属于迷信犯（如针扎小人）。因此，“残忍”的内涵会随着时代的发展而不断流变，刑事法官需要根据时代观念不断修正、调整对“残忍手段”的归纳和抽象。

第二，铭记“最严重的案件并未发生”，避免滥用“特别残忍”的评价。在西方国家，法官很少选择重刑，一般不会选择法定刑以上的刑罚，日本法官甚至通常在法定刑内选择最轻的刑罚，这是为了给未来发生的严重犯罪预留刑罚阶梯上的空间，这样严重的犯罪在未来发生后，才能判处更重的刑罚，以免前后刑罚比例不当，违反罪刑相当原则，显失公平。［11］因此，必须从严掌握“特别残忍”标准，并抵制舆论和民意的不当影响。事实上，从本质属性而言，独立的司法判断本来并不需要迎合民意，司法裁判是一项需要知识积累和专业训练的技术，一般民众仅有平均水平的普法知识和自然朴素的善恶二元价值观，习惯于未经深入思考就提出道德的主张或宣泄朴素的义愤。在故意杀人等暴力犯罪案件中，由于案情往往并不复杂而且大多关涉伦理道德，民众往往认为他们掌握了真理，因为对于价值权衡和道德判断而言，他们才是“多数人”和权威。在此种背景下，刑事法官坚持自己的判断虽然举步维艰却必须一步也不退让，牢牢记住“最严重的案件并未发生”，克制“重刑主义”。

第三，区分不同的对象，关注未成年受害者。未成年人体质的特异性使得其承受的伤害程度较之成年人要低，同样程度的伤害对未成年人来说造成的身体和精神上的损害后果要更加严重。与成年人相比，很多幼儿脆弱无助的特点更容易激起人们的恻隐之心，对无知无助儿童的杀害，实为虐杀，更容易超出国民的道德容忍底线，在修辞上被称为“令人发指”，理应被评为“特别残忍手段”。同样地，对于伤害案件中的女性被害人或是其他在身体健康方面的弱势群体，法官应予以特别关注，对于此类案件的被告人，可适当降低“特别残忍”情节的适用门槛，如一名11个月的女婴被查出体内被人为插入四根绣花针，四根绣花针分别位于孩子的双腰和臀部，而且细针在婴儿体内处于游走状态，针尖就有可能刺伤婴儿内脏器官。四根绣花针由于长时间在女婴体内，已经锈迹斑斑，其中一根绣花针断成两截。［12］显然，对于一个完全没有正常人认知能力和感受能力的婴儿实施这种行为，是泯灭人性的，如果造成婴儿死亡，完全可以适用“特别残忍手段”条款去追究行为人的刑事责任。

注释：

［1］曾粤兴：《死刑条款的体系解释》，载《法学家》2007年第6期。

［2］胡康生、李福成：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2007年版，第328页。

［3］聂昭伟、吴郁槐：《对并非以特别残忍手段致人死亡的满75周岁被告人不适用死刑》，载《人民司法》2012年第20期。

［4］截至2014年2月21日。

［5］王申：《法官的理性与说理的判决》，载《政治与法律》2011年第12期。

［6］刘明祥：《论事实错误与法律错误的区别》，载《法学评论》1995年第4期。

［7］《何为杀人手段特别残忍》，载http://club.kdnet. net/dispbbs.asp?boardid=1&id=7161528，访问日期：2014年2月22日。

［8］陈兴良：《禁止重复评价研究》，载《法治论丛》1993年第6期。

［9］张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第761页。

［10］车浩：《论被害人同意在故意伤害罪中界限》，载《中外法学》2008年第5期。

［11］张明楷：《改变重刑观念做到量刑合理》，载《人民法院报》2013年1月30日。