浅析我国刑法对期待可能性理论的借鉴

摘 要：期待可能性理论具有独特的意义和价值，我国刑法中没有明确规定期待可能性理论，但是刑法原则与相关条文中体现了该理论，因此，可以借助期待可能性理论来免除或者减轻其刑事责任，以体现对人性的合理化关怀，保持各方面利益的平衡，完善我国刑法理论体系。

关键词：刑法；期待可能性；路径

在我国的一些刑事立法规定和司法实践中常常遇到些特殊情况，依据现行犯罪构成的理论无法给予合理的解释，而引用期待可能性理论，可以使我国刑法理论中的许多问题得到更为合理的解释。我国现行《刑法》，虽没有“期待可能性”字样，但某些条款已经包含了期待可能性思想。因此，对这一理论，我国应该根据自己的刑法现状，予以有选择的借鉴，以完善我国刑法理论体系。

1 期待可能性理论概述

期待可能性理论是20世纪初的法学家在研究犯罪主观方面所提出来的理论，它是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形，也就是说行为人在行为时只能实施严重违法行为，而不能期待他能够实施合法行为，这就为阻却责任事由，行为人因此而不需负刑事责任。该理论在提出之初虽然遭到了质疑，认为忽略了国家的整体立场，但是该理论最后成为了大陆法系国家的主流责任理论，而没有被驳倒，主要在于其本身具有合理性。

无论是在大陆法系还是在英美法系，期待可能性理论之所以能够产生和发展，其中一个重要的原因是犯罪构成理论为其提供了制度保障和理论支撑。在我国，刑法中的犯罪构成是指“依照刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪或成立犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的统一。”因此它只能反映静态的犯罪规格，而无法体现来自犯罪构成体系之外因素参与的动态的定罪过程，结果只能导致对阶级专政需要的过分强调，而无视人权的保障。同样，由于消极的构成要件的缺失，当将期待可能性理论放在我国的犯罪构成中进行考察时，我们会发现犯罪构成对期待可能性产生的排异现象。作为超法规的责任阻却事由，开放性是期待可能性的一个重要特征，这与我国齐合填充式的静态的、封闭的犯罪构成格格不入，结果导致期待可能性理论只能游离于我国的犯罪构成之外，难以在其内部找到合适的位置。

2 期待可能性理论在我国刑法与司法实践中的体现

1、期待可能性理论在我国刑法条文中的体现

虽然，在我国现行的《刑法》并没有明确将期待可能性理论纳入条文之中，但是在《刑法》的总则和分则中却体现了期待可能性理论的思想。首先，在刑法总则当中的关于刑事犯罪主体以及正当防卫的规定中就体现了该思想，如刑法第20条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”我国规定正当防卫无须承担刑事责任，但是防卫过当却需要承担相应的责任，理由就是在防卫的情况下，加害人具有期待行为人将防卫行为限制在一定的范围内，如果超过该范围，则认为防卫人是故意的，因此必须对其主观上的过错追究刑事责任。所以，期待可能性理论在我国刑法总论中得到了充分地体现。

其次，在我国刑法分则的具体规定中，也体现了期待可能性思想。如刑法第301条的帮助毁灭、伪造证据罪，第310条窝藏、包庇罪，第312条窝藏、转移、收购、销售赃物罪，第134条重大责任事故罪等等。对期待可能性理论的研究，有利于完善我国的刑事立法理论。主要体现在：一是刑事立法应当以期待可能性理论为指导。期待人们遵守刑法，理应以刑法规范能够被遵守为前提。因此，刑事立法内容应当合理。二是期待可能性揭示了人性的脆弱，刑事立法对此应当有所考虑。

2、期待可能性理论对我国司法实践的体现

在我国刑事司法实践中，也根据期待可能性理论来分析行为人在实施危害行为时是否具有罪过，据此来区分行为人的主观方面。如果无期待可能性，则说明行为人无罪过，反之，就说明行为人有罪过。因此，也可以说明在我国司法实践中也体现着期待可能性的思想。

第一，在定罪方面，期待可能性是前提，如果不存在期待行为人为合法行为的可能性，就不能给行为人定罪。例如：对于因参军而不知家乡被设为禁猎区，在禁猎区进行捕猎的行为，对因自然灾害而逃难至外地，为生活所迫而重婚或因婚后受虐而外逃后再婚的，或被拐卖而被迫重婚的，都不能以重婚罪论处。

第二，在量刑方面，期待可能程度高低与刑事责任轻重比，期待可能性程度高的行为人，其主观恶性就大，刑事责任就重，反之则不重。例如：为救治重症亲人而抢劫和为享受奢侈生活而抢劫，二者的刑事责任不同，正是期待可能性发挥作用的体现。期待可能性作为判断行为人在行为当时意志所处的状态的尺度，能够在一定程度上科学地检验行为人罪过的有无及大小，从而使刑罚的启动和幅度更好地适应了罪责刑相适应原则的要求，做到重罪重罚、轻罪轻罚、无罪不罚和罚当其罪，从而实现我国刑事司法公正的价值。

3 我国刑法对期待可能性理论借鉴的路径选择

笔者认为在不改变现行罪刑法定原则与犯罪构成的前提下，不如采取分而治之的方式，将期待可能性的合理内核解析成相关部分，分别纳入到我国刑法的相应理论之中：

首先，对于我国现行刑法总则与分则当中已经体现期待可能性的规定予以保留。例如在总则中对防卫过当、避险过当应当减免处罚的规定，对胁从犯刑事责任的规定等都明显地体现了期待可能性的旨趣。在刑法分则中，如《刑法》第134条规定的重大责任事故罪，其犯罪主体并不包括被强迫违章作业的人员。

其次，为了解决我国司法实践中相关的疑难问题，但同时又能保持我国现行刑法规范的相对稳定性，可以采取相对灵活的方式，在刑法中消化关于期待可能性理论。例如，将“大陆法系中其他视为‘无期待可能性的行为，在我国刑法中部分视为‘情节显著轻微，不认为是犯罪的情形，部分视为无作为义务或作为可能性的行为、受强制的行为等，将它们消化在有关理论之中。”

之所以选择这样的途径当然，需要指出的是：上述路径的选择，终究只是在不改变我国现行刑法理论与制度前提下的权宜之计；而期待可能性理论要在我国刑法中得到真正的确立（包括实质上和形式上的），必须有赖于我们对刑法功能、目的和价值认识的真正飞跃。在刑法功能观上，树立人权保障功能之于社会保护功能的优先性；在刑法目的观上，树立报应目标之于功利目标的优先性；在刑法价值观上，树立自由、正义、人道之于秩序和安全的优先性；同时在制度上必须对我国的罪刑法定原则进行完善，对我国的犯罪构成进行改造，最终使期待可能性理论在我国的实现不但有制度上的保障，而且也有着深厚的文化和观念的土壤。

参考文献

[1]王鹏祥.《期待可能性理论与我国刑法理论的借鉴》.河南师范大学学报，2006年9月

[2]李跃利、吴洪帅.论我国刑法对期待可能性的引入.天津法学，2015年第3期

[3]肖晚祥.论期待可能性的弱失的判断.法学，2012第9期

[4]康海贺.论期待可能性理论在我国的适用.河北经贸大学，2013年

[5]http：//www.edu1488.com/article/2009-3/39112956.shtml

作者简介

陈双昭（1987—），男，陕西蓝田人，毕业于西北政法大学，现工作于蓝田县人民检察院。