同步录音录像的法律性质研究

周玉萍

（西南政法大学，重庆 401120）

同步录音录像的法律性质研究

周玉萍

（西南政法大学，重庆 401120）

信息技术在刑事诉讼中的应用，使得公正与效率两大诉讼价值更好的实现，2012年新刑事诉讼法中规定了同步录音录像制度，意图用科学技术的力量避免刑讯逼供的出现。但是在实践中出现了法律没有明确规定的问题，即讯问时同步录音录像资料的法律性质问题。按照域外法律规定，同步录音录像具有证据的属性，应当适用证明规则的规制。但是中国司法实践中，考虑到侦查技术和侦查秘密的问题，许多人并不愿意将同步录音录像作为证据使用并公开。在作为证据的同步录音录像和侦查秘密之间找到一种缓冲手段，成为本文的核心所在。

同步录音录像；讯问笔录；书面材料；非法证据排除

前言

讯问同步录音录像制度在英国，美国，加拿大，澳大利亚等一些先进国家逐步建立，并取得了良好的效应。中国在司法体系的改革发展过程中可以借鉴这些国家的讯问录音录像制度。2005年12月最高人民检察院下发了 《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》，其中提出了实施同步录音录像制度的“三步走”战略。在没有了解英美等国家同步录音录像制度的实施情况下，不论是理论上或是实务中，人们都对同步录音录像制度抱有过高的期望，认为“同步录音录像有效固定了讯问证据，遏制了犯罪嫌疑人翻供。录音录像全面地记录了办案人员讯问犯罪嫌疑人的场景和过程，可有效证明讯问活动及所获证据的合法性，防止犯罪嫌疑人以办案人员刑讯逼供为由翻供。”[1]法律制度本身可能是好的，但是在法律没有明确同步录音录像的法律性质以及配套实施细则和监督体系不完善的情况下，这一制度就难以发挥以上效果。同步录音录像的实施的确在一定程度上限制了刑讯逼供，体现了对犯罪嫌疑人、被告人的基本人权的保护；同时为侦查人员证明讯问程序的合法性提供了证据，使得侦查机关在被告人提出刑讯逼供的诬告面前不会那么被动无奈，建立同步录音录像制度有其存在的必要性。中国虽然建立了同步录音录像制度，但是该制度还是存在许多不明确的地方，尤其是对同步录音录像资料的法律定性问题，这涉及到怎样使用录音录像资料以及应该怎样监督同步录音录像的实施。对于这个问题许多学者都提出了自己的看法，大致上大家都认同录音录像材料具有证据属性，只是证据种类不同，有学者认为是固定口供的载体；有学者认为是视听资料证据；[2]而多数认为录音录像材料具有证据的双重属性，本文笔者也赞同双重属性说。①录音录像材料的双重属性是指根据证明对象的不同，录音录像材料的证据属性也就不同，证据应该处于动态之中，而不是一层不变的。当该材料用于证明犯罪嫌疑人、被告人的案件事实时，就是犯罪嫌疑人、被告人的陈述与辩解，与讯问笔录无异，都是言词证据的一种固定载体；当该材料用于证明侦查人员讯问合法性时，它就属于视听资料，以其本身的内容证明程序合法。但是作为有权威的司法机关似乎并不愿意承认同步录音录像具有证据属性并将其作为证据在刑事诉讼中适用。以下我将会通过现有的文件证明这一说法。2014年5月26日最高检下发了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》，其中将讯问录音录像资料定义为检察机关的工作资料，这样的法律定位似乎漠视了讯问录音录像制度具有的固定讯问证据、防止非法讯问的功能，并带来了许多弊端，有着同步录音录像制度功能异化的趋势。下文将重点分析此文件对录音录像资料的定位，并提出自己的建议。

一、同步录音录像法律定性的域外规定

英国作为同步录音录像制度的发源地，也是经历了从不成熟到成熟的发展阶段才建立了如今完善的同步录音录像制度，从最初的守则E到现在守则F①守则E是指 《会见犯罪嫌疑人录音执行守则》（1995年4月9日开始实施）；守则F是指 《讯问犯罪嫌疑人录音录像守则》（2010年5月1日开始实施），充分体现对正当程序原则的遵守。在守则F中，英国对于同步录音录像的法律定位在当今世界具有标杆性意义，根据守则F第4.18条规定，讯问结束后，录音录像资料作为一种证据，将会在庭审当中展示。可见在英国同步录音录像资料取代了传统的讯问笔录，成为固定犯罪嫌疑人口供的载体，是一种证明案件事实的一种证据，具有独立性，不是辅助资料。根据《守则F》的规定，同步录音录像就可以适用证据的有关规则，对其证据的可采性和证明力进行规制，使得同步录音录像制度地实施符合法定的程序，更重要的是将录音录像作为证据使用，辩护人可以对录音录像进行调取查阅，同时还可以依据非法排除证据规则对录音录像制度的实施进行监督和制约。辩护人的参与对录音录像制度形成外部监督，而非法排除规则对录音录像形成了法律规制，使得英国同步录音录像制度在实践中取得了良好的效果，效果实现的前提就是将同步录音录像资料定位成独立证明案件事实的证据。[4]

美国的同步录音录像制度并未普及，但有有几个州在试点探索。这些规定讯问录音录像制度的各州最初的目的只是问了防止被告人对刑讯逼供的不实控告，只有在控辩双方对供述笔录的合法性产生争议时，录音录像资料才会被当做证据使用，用于证明供述笔录的合法性，因此录音录像具有附属性。但是随着录音录像制度的不断完善，美国逐渐将录音录像资料作为独立的证据，用来固定嫌疑人的供述，和讯问笔录并列使用。既然录音录像资料在美国是一种证据，就应当允许辩护人调取查阅，因为录音录像不仅记录了犯罪嫌疑人有罪、罪重的资料，还记录了无罪、罪轻的供述，辩护人也可以将录音录像资料作为辩方的有利证据。同时美国有的州还规定，没有录音录像或是违反录音录像制度的，通常会直接导致被告人的供述被排除。美国虽不像英国完全应用录音录像固定犯罪嫌疑人的供述，但是将录音录像资料定性为证据有利保障讯问录音录像制度功能的正常实现。[5]可见，美国将录音录像资料作为证据，纳入到证据开示的范围内，以供辩护人准备庭审辩护。但是美国法律也规定了证据开示的例外——侦查的工作事务记录，不能提供辩护人查阅，这就类似我国的侦查阶段的侦查技巧和侦查秘密。但是作为记录被告人口供的录音录像更侧重于反应案件事实和诉讼程序的合法性，不应当被例如工作事务记录的范围，这样才能有效防止检察机关在庭审中的“袭击”。

1985年加拿大法律改革委员会在安大略省哈尔顿地区伯林顿警察署内进行了讯问录像试验,规定警察机关必须具备录音录像设备，并设置讯问室内。同时加拿大将录音录像作为犯罪嫌疑人的一种权利，如果嫌疑人放弃这个权利，讯问时就不得录音录像。在讯问时，同步录音录像所形成的的胶带成为警官的电子记录本，并保存在负责羁押的警官那里，以便日后提供给法庭，但是录音录像又不在法庭当庭播放，而是在法庭和检察官办公室配有专门的设备播放，缩短法庭审判时间。辩护律师被鼓励在法庭或在警察署观看录像,如果要求复制,则在支付空白录像带费用后可获得复制的录像带。以上的这些规定都可以看出加拿大也将同步录音录像资料作为独立证据使用。但是相对比英国的规定，加拿大对查阅复制录音录像的规定作了限制，首先并不是所有主体都可以查阅，仅有辩护律师可以查阅；其次录音录像展示的空间有限制，根据加拿大的法律规定，以司法机关工作场所观看为原则；最后，律师也只能复制录音录像的复制件。从以上的限制来看，加法在实施录音录像制度的时候考虑到了刑事案件中侦查秘密和录音录像的客观性。

澳大利亚昆士兰州通过的《2000年警察权力与责任法》第436条规定,除紧急情况外,警察讯问犯罪嫌疑人必须采用电子设备进行记录。第437条明确规定，录音录像结束后,警方应当按以下要求免费提供有关材料:(a)如果只进行录音,应当在录音结束后7天内向被录音人或其律师提供一份复制件;如果只进行录像,应当在录像结束后14天内向被录像人或其律师提供一份复制件;(b)如果既进行了录音,又进行了录像,应当在录音录像结束后7天内提供一份录音复制件给被录音录像的人或其律师,同时通知被录音录像人或其律师,如果需要,可以查看(view)录像。②参见奥大利亚《2000年警察权力与责任法》英文文本“Police Powers and Responsibilities Act2000”下载自[EB/OL].[2015-03-30]http://www.leg-islation.qld.gov.au/LEGISLTN/CURRENT/P/PolicePowResA00.pdf.澳大利亚明确将录音录像资料作为证据，而且主动提供给辩护律师和嫌疑人。

在和中国大陆有着相同传统文化的台湾地区也建立了同步录音录像制度。台湾地区1997年修正的“刑事诉讼法”第100条第1款也规定:“讯问被告,应全程连续录音;必要时,并应全程连续录影。”但是在第100条中首先规定了应当用讯问笔录记录被告人对于犯罪的自白和其他的不利陈述。上述的规定表明了在台湾地区存在同步录音录像和讯问笔录两种口供固定方式，这两种材料同样作为证据使用，这一点与美国的规定有相似之处。但是与美国不同的是台湾适用讯问录音录像资料和讯问笔录有着严格的先后顺序。台湾的录音录像制度主要是为了保障自白的自愿性，同时还起到辅助的证明作用，保障讯问笔录记载的准确性。台湾刑事诉讼法第100条之一第2项规定，笔录内所记载的被告人陈述与录音或录像不符合的，不得作为证据，这时候录音录像仍然具有证据效力。所以在台湾，同步录音录像资料也获得了证据的地位，但是仅作为证明供述证据能力和证明力的辅助性证据。不具有证据的独立性。笔者认为这与“口供中心主义”的侦查传统有一定的关系，口供作为案件的突破口，展开“由人到事”的侦查，就迫使侦查人员想方设法“撬开”嫌疑人的嘴巴，获得案件侦破的线索，那么完整记录侦查人员讯问方法的录音录像就不可能轻易公开。

综合上述各国和地区的规定，将讯问录音录像资料的法律地位均定性为证据，并以此为基础设置了完善的适用录音录像的证据规则，与一般的证据规则同时规范录音录像制度的实施，可是不同的国家有着不同的诉讼构造和证据制度。在我国刑事案件中，犯罪嫌疑人的口供在过去一直被视为“证据之王”。导致侦查人员过分看重口供，运用多种讯问技巧获取口供，这些技巧也就成为不易公开的侦查秘密。所以实践中造成了讯问录音录像法律定性不明确，以及录音录像的公开与侦查秘密的冲突。然而，英国、美国、加拿大和澳大利亚等国家的法律倾向于英美法系，都规定了沉默权，案件的侦查并不完全依靠口供，所以这些国家可以“大方地”将讯问录音录像向辩护律师展示；而且这些国家都明确规定了行政作证豁免的范围，作为证据开示的例外，从而解决了证据开示与国家工作秘密之间的冲突。

二、我国对录音录像资料的法律定位以及弊端分析

（一）我国对录音录像资料的法律定位

从建立同步录音录像制度以来，录音录像资料的法律定位一直是理论界讨论的焦点；在实践中，律师调取查看录音录像的申请也通常被司法机关以没有法律依据为理由一一拒绝；在立法上，也没有法律给予同步录音录像明确的法律定位。2005年11月1日通过的 《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》只是规定了录音录像的规范操作方式，没有涉及到法律定位问题。2012年修改的刑事诉讼法，被法学界认为在保障人权方面具有历史性的意义，但这部法律只是规定在部分案件中在讯问时“应当”或是“可以”进行录音录像，并没有具体规定录音录像资料能否作为证据。紧随其后的《高检规则》和《六机关规定》也没有明确录音录像所得的法律性质，但是值得一提的是，在这两部司法规定中，都作出了侦查机关有条件的移送录音录像，而检察院和法院也有权力调取讯问时的录音录像，从规定可以看出录音录像应当被作为证据看待。2014年10月1日开始实行的《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》规定了具体的操作措施，和2005年最高人民检察院下发的《录音录像规定》的具体操作措施类似。最终明确录音录像资料法律定位的法律文件是2014年3月17日最高人民检察院通过的 《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》（以下简称 《同步录音录像的规定》），该规定第二条第三款明确规定，讯问录音、录像资料是检察机关讯问职务犯罪嫌疑人的工作资料，实行有条件的调取查看或者法庭播放。由此讯问录音录像在我国只是侦查机关的工作资料。如果将录音录像定义为工作资料，就要和侦查机关其他的工作资料享有同样的“待遇”——作为国家秘密予以保护，以保密为原则，以公开为例外。

起初，最高人民检察院为了规范讯问录音录像制度的工作，提出了四项原则：全程同步；程序规范；客观真实；严格保密。其中严格保密是侦查程序的基本原则，保密原则是侦查程序特有的原则，仅限于侦查阶段，如果在审查起诉阶段、审判阶段还坚持这个原则，和过去的纠问式诉讼模式下的秘密审判有什么区别？犯罪嫌疑人、被告人就会沦为诉讼客体。

法律并不是价值无涉或是价值中立的事实，他本身包含了一些的价值，而这些价值之间存在弹性位阶，随着社会的发展需要，总会有一种价值战胜另一种价值，获得优势地位，两种价值的完全平衡只存在于“空想社会主义”里。录音录像的法律定位背后体现的是犯罪嫌疑人辩护权保障和侦查权的秘密原则之间的较量，《同步录音录像的规定》最终把天平倾向了侦查权的秘密原则。司法实践人员解释到，讯问录音录像不仅仅记录了犯罪嫌疑人有关本案犯罪事实的供述和辩解，还有许多与本案犯罪事实无关的事实，比如犯罪嫌疑人供述了侦查机关还未掌握的他人的犯罪事实，以及生动记载了侦查人员的讯问技巧，这些事实是侦查机关不想让除自己以外的其他机关或是个人知晓，被视为侦查秘密，予以保护。2014年3月17日《同步录音录像的规定》第18条第二款、第19条、第21条第一款第（四）项中均强调了讯问录音录像的保密原则。且不论把录音录像资料定性为侦查机关工作资料的理由是否有法律依据，是否符合刑事诉讼法的现状。①笔者认为我国刑事诉讼的现状是侦查主义，在侦查阶段仍是纠问式的诉讼模式，犯罪嫌疑人的辩护权和程序权利得不到保障，其地位类似诉讼客体，国家机关的权力明显凌驾于犯罪嫌疑人之上，重打击轻保障的思维和做法认为改变。仅从这一规定带来的种种弊端考虑，就不能将讯问的录音录像定义为侦查机关的工作资料。

（二）现行录音录像法律定位的弊端分析

2014年《同步录音录像的规定》中规定了讯问人和录制人分离，试图保证录音录像的合法公正，这可以看作是对讯问录音录像制度的内部监督。但是一项制度要想发挥其应有的功能，单靠内部监督是不够的，必要的外部监督必不可少。如果将录音录像资料规定为侦查机关的工作资料，那么来自外部的监督都会因为这一法律定性被挡在侦查机关的大门外。在刑事诉讼中侦查阶段的外部监督通常来自各个方面，根据在社会中的角色不同和案件的利害关系，分为国家机关的监督、社会公众的监督、以及辩护方的监督。一旦录音录像被定性为侦查机关的工作资料，国家机关、社会公众以及辩护方就会失去监督的渠道。同时程序性的规定就不能制约讯问录音录像制度的实施。

1.缺少公诉机关、审判机关的司法审查

在我国，公安机关、检查机关、法院三者虽然是相互配合，分工合作的关系，地位平等，但是公安机关的侦查活动是为了审查起诉和审判而做的准备工作。根据《刑事诉讼法》第十二条的规定，未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。所以侦查机关的一切与案件有关的证据必须经过公诉机关，审判机关的审查，才能成为定案的依据。

2014年《同步录音录像的规定》第十三条、第十四条、十八条的规定②第十三条 人民检察院直接受理侦查的案件，侦查部门移送审查决定逮捕、审查起诉时，应当注明讯问录音、录像资料存入讯问录音、录像数据管理系统，并将讯问录音、录像次数、起止时间等情况，随同案卷材料移送案件管理部门审查后，由案件管理部门移送侦查监督或者公诉部门审查。侦查监督或者公诉部门审查认为讯问活动可能涉嫌违法或者讯问笔录可能不真实，需要审查讯问录音、录像资料的，应当说明涉嫌违法讯问或者讯问笔录可能失实的时间节点并告知侦查部门。侦查部门应当及时予以授权，供侦查监督或者公诉部门对存入讯问录音、录像数据管理系统相应的讯问录音、录像资料进行审查。没有建立讯问录音、录像数据管理系统的，应当调取相应时段的讯问录音、录像资料并刻录光盘，及时移送侦查监督或者公诉部门审查。移送讯问录音、录像资料复制件的，侦查监督部门审查结束后，应当将移送审查的讯问录音、录像资料复制件连同案卷材料一并送还侦查部门。公诉部门对移送的讯问录音、录像资料复制件应当妥善保管，案件终结后随案归档保存。第十四条 案件提起公诉后在庭前会议或者法庭审理过程中，人民法院、被告人或者其辩护人对庭前讯问活动合法性提出异议的，或者被告人辩解因受刑讯逼供等非法方法而供述的，公诉人应当要求被告人及其辩护人提供相关线索或者材料。被告人及其辩护人提供相关线索或者材料的，公诉人可以将相关时段的讯问录音、录像资料提请法庭播放，对有关异议或者事实进行质证。第十八条 讯问录音、录像资料一般不公开使用。需要公开使用的，应当由检察长决定。非办案部门或者人员需要查阅讯问录音、录像资料的，应当报经检察长批准。都体现了侦查机关在移送审查决定批捕，审查起诉时并不将录音录像材料随案卷一并移送，进而也不会被当做证据材料在法庭之上展示，即使在讯问程序或讯问笔录涉嫌违法，法院或是辩护人对庭前讯问活动的合法性提出异议时，侦查机关也不会“爽快”地答应提供录音录像资料，而是设置更多的门槛——比如查看录音录像的提请权和决定权都是侦查人员，法院对查看录音录像没有调取权和决定权，毕竟录音录像资料保存在侦查机关手中，任何机关、任何人查看都需要侦查机关的授权，检察长的批准。作为侦查机关的工作资料没有义务移送法院进行审查，侦查机关出于保密的考虑，不会轻易公开自己的工作资料。但是按照这样的规定，法院将不能审查讯问时侦查机关有没有进行录音录像，录音录像有没有违法，那么录音录像制度的实施将缺少审判机关的司法审查，在没有司法审查的监督下，录音录像制度难以发挥遏制刑讯逼供，防止冤假错案的功能。

2.缺少辩护方的参与

在域外，只要建立了讯问时同步录音录相制度的，都赋予了辩护人充分参与权，允许辩护人申请调取录音录像资料，在英国甚至要求警察主动将录音录像的复制件交给犯罪嫌疑人，①《守则F：讯问犯罪嫌疑人录音录像守则》第4.4条第（e）：“告知犯罪嫌疑人，他将会接到一个关于录像及其将来用途的通知。”直接体现了域外刑事诉讼法充分尊重犯罪嫌疑人的基本人权。有学者认为录音录像是基于保障人权而设置的，但并不等于将录音录像作为犯罪嫌疑人的权利，[7]这种说法是对的。但是录音录像不是犯罪嫌疑人的权利并不等于辩护方对录音录像没有参与权。控辩平等原则是国际上通行的原则，本来辩护方在刑事诉讼中就“天生”力量不足，如果后期不赋予辩护方在侦查阶段充分的参与权，控辩平等原则只能存在应然层面。

2012年新刑事诉讼法中赋予了辩护律师对案件有关证据材料的阅卷权，这是辩护方参与权的体现。但是辩护律师只能查阅案件相关的证据，对于侦查机关的工作资料自然不能查阅。最高检将录音录像资料定性为侦查机关的工作资料，并由侦查机关保管，除非侦查机关愿意提供录音录像资料，否则辩护律师是没有办法查阅的，也没有法律依据可以救济。②2014年《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第十八条第二款讯问录音、录像资料一般不公开使用。需要公开使用的，应当由检察长决定。非办案部门或者人员需要查阅讯问录音、录像资料的，应当报经检察长批准。上文中也提及，录音录像中不仅记录了犯罪嫌疑人有罪、罪重的供述，还有无罪、罪轻的辩解，讯问笔录是由人为制作的，具有主观性，记录人会有选择性地只记录犯罪嫌疑人有罪、罪重的部分，而录音录像是机器记录，具有客观性，只要保证全程不间断，就能反映犯罪嫌疑人所有的供述。相比较之下，辩护律师更愿意查阅录音录像资料，准好辩护准备。

另外，录音录像也是犯罪嫌疑人口供的固定方式，记录犯罪嫌疑人有关案件事实的陈述，既然讯问笔录能作为证据供辩护人查阅，录音录像资料理所应当可供查阅；另一方面，如果辩护人提出有非法讯问的嫌疑，就涉及另一案件，犯罪嫌疑人在这个案件中是被害人，而记录讯问过程的录音录像则是视听资料，是八大证据种类的一种，辩护律师也应当可以查阅，所以不论录音录像用来证明什么，都应当赋予辩护律师在录音录像实施中的参与权，辩护律师有权查阅录音录像资料。

3.缺少程序性制裁的事后监督

在刑事诉讼中，每一种证据都会受到非法证据排除规则的制约，证据材料要想成为定案的依据，就必须经过非法证据规则的检验。侦查阶段也是采取证据材料的阶段，侦查人员必须按照刑事诉讼法规定的程序采取证据，如果违反法律程序规定不仅会受到实体性的制裁——对办案人员行政处罚或处以刑罚，还受到程序性的制裁——非法证据排除。程序中出现的问题就应该用程序性的办法解决，才能达到“治本”的效果，自“两个证据规定”以来非法证据规则在立法中不断得到完善，使得侦查人员非法取证的现象大幅度减少。所以非法证据排除规则是遏制非法侦查的有效途径。

但是非法排除的对象是证据，不可能将作为国家秘密的侦查工作资料作为非法排除的对象。那么在讯问时，没有进行录音录像或是“不合理”的违法录音录像③参见董坤.违反录音录像规定讯问笔录证据能力研究[J].法学家.2014（2）:132-133，作者将录音录像分为三个层次，第一个层次是合规范的录音录像行为和客观上违反录音录像规范的行为；第二个层次是情况紧急或主观上无过错的违反录音录像行为和主客观统一的违反录音录像行为；第三个层次是合理操作下违反录音录像行为和“不合理”的违法录音录像行为。作者认为只应当排除“不合理”的违法录音录像行为。行为应当怎样处理？《刑事诉讼法》和《高检规则》都没有相关的规定，2014年《同步录音录像的规定》第二十一条仅从实体方面规定了违法录音录像的制裁，没有涉及程序性制裁。④第二十一条 实施讯问录音、录像，禁止下列情形：(一)未按照刑事诉讼法第121条和本规定对讯问活动进行全程同步录音、录像的；(二)对讯问活动采取不供不录等选择性录音、录像的；(三)为规避监督故意关闭讯问录音录像系统、视频监控系统的；(四)擅自公开或者泄露讯问录音、录像资料或者泄露办案秘密的；(五)因玩忽职守、管理不善等造成讯问录音、录像资料遗失或者违规使用讯问录音、录像资料的；(六)其他违反本规定或者玩忽职守、弄虚作假，给案件侦查、起诉、审判造成不良后果等情形的。讯问人员、检察技术人员及其他有关人员具有以上情形之一的，根据《检察人员纪律处分条例(试行)》等规定，应当给予批评教育；情节较重，给案件侦查、起诉、审判造成较为严重后果或者对案件当事人合法权益造成较为严重侵害的，应当视情给予警告、记过、记大过处分；情节严重，给案件侦查、起诉、审判造成严重后果或者对案件当事人合法权益造成严重侵害的，应当视情给予降级、撤职或者开除处分；构成犯罪的，应当追究相关责任人员的刑事责任。所以只有规定录音录像制度的程序性制裁后果，让录音录像资料同样适用非法证据排除规则，才能保障侦查人员在讯问时真正依法规范地录音录像，从而确保嫌疑人供述的自愿性。

以上是2014年《同步录音录像的规定》将录音录像资料定性为工作资料的弊端，有弊端固然要排除，但是我们也应当理性思考，认真分析这样规定背后所坚持的价值是什么。上文已提及，录音录像中不仅仅记录了犯罪嫌疑人的供述，还包括大量的侦查讯问技巧，以及本案件无关的另一案件事实，这些都是侦查机关不想公开的“秘密”。的确，出于打击犯罪的目的，这些内容不宜公开，毕竟“口供”在我国仍然是侦查案件的突破口以及作为定案的主要证据。所以笔者综合人权保障和侦查秘密原则两方面考虑，提出以下解决建议。

三、录音录像的准确定位以及相关配套措施

（一）准确定位录音录像的设想

笔者在文章开头就表明了立场，录音录像资料具有“双重”证据属性。一种是辩护方质疑讯问程序合法性的时候，录音录像作为视听资料成为法定证据，这个大家都可以接受；一种是将录音录像等同于现有的讯问笔录，成为口供的载体，证明案件事实。但是侦查机关似乎并不赞同录音录像和讯问笔录一样成为犯罪嫌疑人口供的载体，成为一种独立性的证据。同样作为口供记录的载体，录音录像的记录效果优于询问笔录。因为犯罪嫌疑人的口供具有直接性，但是也有很强的虚假性，而判断口供的真假性必须要根据嫌疑人的非言语的“微表情”进行判断。在中国古代虽然仅以口供定案，但是其也有一定的合理性，《周礼·秋官·小司寇》中说：“古者取囚要辞，皆对坐。”在审讯时司法官要察言观色，所谓：“五声听狱讼，求民情：一曰辞听（观其出言，不直则烦），二曰色听（观其颜色，不直则赧然），三曰气听（观其气息，不直则喘），四曰耳听（观其听聆，不直则感），五曰目听（观其眸子，不直则眊然）。”这就是要求司法官在审理案件时，应当注意当事人的陈述是否有道理，陈述时的神情是否从容，气息是否平和，精神是否恍惚，眼睛是否有神，并据此综合判断其陈述是否真实，从而对案情作出判断。今天这种做法同样有心理学的科学依据。但是如果用讯问笔录记录口供，法官难以通过观察犯罪嫌疑人的“五听”，也不可能判断口供的可信度。然而录音录像就像一台时光机，将过去发生的一切原貌回放，法官可以观察到犯罪嫌疑人在供述时的眼神、气息脸色等，从而对庭前供述的真假形成自已内心的确认。此外经常发生被告人当庭翻供的现象，与庭前的讯问笔录矛盾，法官就会将当庭供述与庭前笔录相对比，仅根据“五声听讼”的经验，确定庭前供述和庭审供述的证明力。但是如果换做录音录像记录口供，即使被告人当庭翻供，法官可以将被告人当庭翻供时的表现和庭前供述时的表现相对比，辨别真伪。

现在世界正经历着第四次科技革命，科技提高了生活的效率。同样用录音录像作为口供的载体比人工记录效率要高的多，其取代讯问笔录成为证据是必然的趋势，只是时间的问题。根据现在中国诉讼发展的状况，应当将录音录像作为案件的证据材料，而不仅仅是警方的内部侦查工作资料。

但是怎样避免侦查讯问技巧、其他犯罪事实的秘密事项的外漏呢？单靠要求辩护律师保密的法律还不够，笔者提出如下建议：在讯问犯罪嫌疑人时，应当不间断地同步录音录像，不用再人工记录口供，在讯问结束后，由录制人员立即将录音录像中的有关本案的犯罪事实不做修改的转换成书面材料，书面材料作为录音录像的派生物。然后由讯问人员和犯罪嫌疑人两方进行核对，如果无误，核对签字。这样就可以轻松地解决本文第二部分提出的弊端。

1.获得司法审查

录音录像一旦被定性为案件证据，就应当和其他案件证据一样，随同案卷材料移送给公诉机关和法官，接受司法审查。按照笔者提出的方案，移送时应当将录音录像和书面材料一并移送，法官应当先审查书面材料，仅在法官或辩护方对讯问的合法性提出怀疑时，才有选择的查看录音录像，进行核实。

2.辩护律师可以对其行使阅卷权

（4）无线检索。教务管理人员可通过无线检索功能来进行信息查询、业务处理。在校学生也可以进行资料检索、论文查询、课程查询和成绩查询等。

《刑事诉讼法》第三十八条规定了辩护人查阅，复制本案的案卷材料，案件材料主要是指证据，如果录音录像作为证据，就应当包括在辩护律师查阅的范围内。但是由于录音录像中包含大量不宜公开的信息，不能将这些信息提供给辩护律师。书面材料作为录音录像的派生物，不仅记录了犯罪嫌疑人有罪、罪重的供述，也记录了犯罪嫌疑人无罪，罪轻的辩解。相比讯问笔录——讯问人员有选择的记录嫌疑人有罪、罪重的事实，这个书面材料更具有客观性。同时书面材料不包含侦查讯问技巧和与本案无关的事实，也就不怕辩护律师会泄露这些信息。所以辩护律师可以要求查阅录音录像的派生物——书面材料。侦查机关也应当提供录音录像的书面材料。

3.适用非法证据排除

非法证据排除有着不同的学说，主要是以下几种：“绝对排除说”、“权衡排除说”、“不利推定说”。[8]这些不同的学说有着一个共同的大前提，那就是录音录像必须作为证据出现。我国的非法证据排除规则也分为三种：强制性排除规则、裁量性排除规则、瑕疵证据排除规则。[9]其中瑕疵证据排除规则和“不利推定说”操作程序是一样的，“不利推定说”认为当录音录像不符合规定时，应当推定被告的自白不符合任意性，不能作为证据，除非检察官能以其他方式证明自白的任意性。笔者认为，如果将录音录像作为证据，要求强制录音录像的案件，侦查机关在讯问时没有录音录像的，讯问所取得的口供应当排除，不能作为定案的依据；侦查机关“不合理”的非法录音录像应当适用瑕疵证据排除规则，给侦查机关一个解释说明的机会，而不是绝对的排除。用非法证据排除规则向录音录像证据施加程序性制裁，能够使侦查机关依法合理实施录音录像制度。

（二）以上设想的可行性分析

将录音录像定性为证据，然后录制人员将其转换成书面材料，那么书面材料作为录音录像的派生物也应当是证据。这种书面材料的做法要比传统的讯问笔录优越。首先，书面材料具有全面客观性。讯问录音笔录是由讯问人员记录，为了打击犯罪难免会倾向记录有罪、罪重的部分，而书面材料是由录制人员根据录音录像如实记录下来，不需要对录音录像内容进行价值取舍。并且录制人员只是技术人员不参与案件办理，不具有倾向性。同时录音录像既记录了犯罪嫌疑人有罪、罪重的部分，也记录了无罪、罪轻的辩解，作为其派生物的书面材料也同样记录着两个方面，具有全面性；其次，书面材料更加有效准确。讯问笔录是在讯问现场记录，人说话的速度远比记录的速度快，即使用打字的方式那也不可能将口供毫无遗漏的记录下来，更何况通常侦查人员是采用手写。而录音录像可以毫无遗漏地记下犯罪人所说的话，讯问后，录制人员可以在不紧急的情况下将录音录像中口供转化成文字形式的书面材料；最后，犯罪嫌疑人有充分的时间核实讯问的书面材料。讯问笔录也需要核实，但实践中讯问结束后，侦查人员就催促嫌疑人核对笔录，由于时间短，心里恐惧，犯罪嫌疑人往往只是形式上核实讯问笔录就签字，不能有效查看是否有漏记，错记的地方，而书面材料是在讯问后的一段时间里交给犯罪嫌疑人核实，不是当场核实，嫌疑人有充足的时间对书面材料进行核实，查看时是否有漏记或是错记的地方。更重要的是书面材料经过讯问人员和嫌疑人两方的核实，也是对书面材料的“客观性”进行最后的确认。

将录音录像转换成书面材料对解决上述问题也具有可行性：

1)审判机关和公诉机关本身就是国家有机体的一部分，具有严格的保密义务，所以将录音录像随案件材料移送公诉机关和审判机关，不会破坏侦查阶段的保密原则。同时播放讯问时的录音录像可能耗费大量的审查时间 （因为讯问犯罪嫌疑人可能长达几天），所以应当将录音录像的书面材料一并移送，一般法官仅需审查书面材料，当对讯问的合法性有异议时才有选择的查看录音录像，做到了效率与准确性兼顾的效果。

2)辩护律师只能查阅录音录像的书面材料，不能查看录音录像，既可以全面了解案件事实的情况，做好辩护准备，又能可以防止泄露案件事实以外的侦查资料，不利于打击犯罪。

3)仅用录音录像作为口供的记录载体，就不会存在录音录像与讯问笔录不一致的尴尬局面。同时还可以将庭前的录音录像与当庭的陈述相比较，有限应对被告人翻供的情况。因为书面材料只是录音录像的纯粹派生物，并由中立的技术人员形成，一旦经过控方和辩方两方的核实，录音录像的派生物就不会轻易受到质疑。因为嫌疑人知道书面材料里的记录都符合录音录像，如果要求展示原始录音录像，也只是浪费时间。

四、结语

录音录像制度的建立与完善不能仅仅关注操作技术上，也要从制度本身以及相关的保障措施着手。录音录像资料不同的法律定性带来的法律效果不同，所遵循的程序自然不同。只有将录音录像资料定性为证据，才能整整实现固定证据，保证自白的任意性，防止翻供和刑讯逼供的诬告。明确录音录像的独立的证据属性是刑诉法改革的必然结果，但是在面对现行中国刑事诉讼中存在的侦查技巧和侦查秘密，我们不可能做到将原始录音录像毫无保留的提供给辩护律师并在法庭上接受公开质证。现阶段必须在录音录像作为证据和侦查秘密之间找到一种缓冲手段，起到过渡的作用。

[1]新华网：最高检:同步录音录像有利于严格执法、文明办案[EB/OL].[2015-04-20]http://news.xinhuanet.com/legal/2007-11/13/content_7067411.htm.

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[3]杜世相.出庭公诉研究[M].中国检察出版社,2001:126.

[4]李玉华.1984年警察与刑事证据法（PACE）守则F讯问犯罪嫌疑人录音录像守则[J].西部法学评论,2013(3):127-132.

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[6]徐美君.侦查讯问录音录像制度研究[J].中国刑事法杂志，2013（6）：84-87.

[7]易延友，田昌喜.同步录音录像问题研究[J].人民检察，2012 (2)：10-13.

[8]董坤.违反录音录像规定讯问笔录证据能力研究[J].法学家，2014(2)：128-130.

[9]陈瑞华.刑事证据法学[M].北京:北京大学出版社,2014：143-147.

Research on the Legal Feature of Synchronous Audio and Video Recordings

Zhou Yuping
(Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120)

The application of Information Technology in criminal proceedings highlights the justice and efficiency of the litigation.In 2012,the new criminal procedural law stipulated the synchronous audio and video recording system,which tends to avoid the occurrence of torture with the power of science and technology.But in practice, there is no specific provision in the law,that is to say,there is no way to determine the legal nature of the synchronous video recording data.According to the foreign legal provision,the synchronous audio and video recording has the property of evidence.However,in China's judicial practice,considering the problem of investigation techniques and their secret,many people are reluctant to use them publicly.So it might as well find something between the nature of evidence and secrets of the synchronous audio and video recordings,which is the core of this article.

synchronous audio and video recordings;interrogation record;writing material;illegally obtained evidence rule

DF731.3

A

1671-5101(2015)05-0057-08

（责任编辑：陶政）

2015-05-30

周玉萍（1991-），女，安徽寿县人，西南政法大学2014级刑事诉讼法专业硕士研究生。