从效率到公正:价值转换下反垄断执法程序之嬗变

朱战威

从效率到公正:价值转换下反垄断执法程序之嬗变

朱战威

反垄断执法程序长期从属于以效率为主导的实体内容，主要表现为立案前调查与评估程序缺失、经营者承诺制度的参与性不足、裁决书欠缺说理性，其价值需求的独特性未受到应有重视。反垄断执法程序的本质应属程序正义，当下程序正义的式微造成反垄断执法的合法性和可接受度降低。增加反垄断执法活动合法性与可接受度的根本路径不是对现行规则的修改和弥补，而在于价值层面从“效率价值”主导到“程序公正”的转换，并实现制度设计的相应变革。完善后制度应以程序正义与协商参与为基本要素，补充立案前调查评估程序作为正式制度，同时改进反垄断执法中的立案制度、调查制度、经营者承诺制度及裁决书的说理性等制度。

反垄断法；执法程序；价值转换；程序正义；制度完善

在反垄断法执法不断提速的现实场景下，反垄断执法程序却表现出明显的滞后性和缺陷性①《反垄断法》全文共57条，在我国本身就属原则性较强的法律；其中涉及反垄断执法程序的条文更少，整部法律中仅有8个条文，实践中缺乏可操作性。。基于《反垄断法》对反垄断执法程序规定的原则性与模糊性，立法机构将执法程序的制定权委托于反垄断执法机构。国家工商总局和发改委分别出台了《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》《反价格垄断行政执法程序规定》，以部门规章形式对反垄断执法程序作出了专门规定，对反垄断执法程序的规范化起到了积极作用。

但这些反垄断执法的部门规章仍然存在明显的漏洞和不足，无法满足相对人对“良法、善治”的需求。反垄断执法机构基于自身快速、便利地查处垄断案件的需要，有意或无意地忽视程序正义的指导作用。目前，三家反垄断执法机构先后颁布了适用《反垄断法》的相关规章，但“这些指南更多的是针对便利执法，而对执法机构的权力冲突、程序问题（特别是执法程序中形成自我约束的部分）基本没有涉及”。在反垄断执法不断提速的背景下，我国对汽车行业、电信业的反垄断调查遭到欧美国家的广泛关注和质疑。究其原因，除国外以此作为向中国施压的工具之外，我国反垄断执法程序亦存在着固有不足②李剑：《如何制约反垄断执法机构——反垄断执法机构的独立性与程序性制约机制》，《南京师大学报（社会科学版）》2010年第9期。。因此，应以此为契机推进反垄断执法程序价值层面的转换和制度层面的优化。

一、价值错位下的反垄断执法程序

我国《反垄断法》执法活动存在价值取向

的错位问题。反垄断法实体中的效率价值渗透至执法程序领域，造成程序公正处于被忽视的地位。这种价值错位产生执法规则制定和执法活动开展的方向性偏差，是导致当前反垄断执法可接受度低的深层原因。

（一）反垄断执法程序的价值误区

1．反垄断法效率价值的“支配地位”

反垄断法作为诸多法律部门的一员，与民法、行政法、刑法、劳动法等法律部门一样，有着诸如公平、正义、效率、秩序等法律的基本价值。但由于反垄断法直接作用于市场经济竞争机制，往往更注重效率分析。这种效率分析在反垄断法发源地美国表现得更为明显，从1976年美国联邦最高法院审理的Sylvania案①See Continental T．V．，Inc．V．GTE Sylvania Inc．443 U．S．36（1977）．开始，“1984年的孟山都案、1998年的夏普案都进一步强化了Sylvania案的经济分析思路”②叶卫平：《反垄断法的价值构造》，《中国法学》2012年第3期。。负责反托拉斯任务的美国司法部长保尔·麦格拉斯（J．Paul McGrath）声称，“反托拉斯执法的唯一基础应当建立在经济效率概念之上”③60 Minutes with J．Paul McGrath，Assistant Attorney General，Antitrust Division，54Antitrust L.J.，129，131（1985）（statement of J．Paul McGrath）．。波斯纳同样认为，“几乎所有从事涉及反托拉斯职业的人……都不仅赞同反托拉斯的唯一目标就应当是促进经济福利，……应当依据经济学家的效率概念来理解经济福利”④［美］理查德·A·波斯纳：《反托拉斯》，孙宁秋译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第3～4页。。欧盟及其成员国在处理垄断协议、滥用市场支配地位及企业合并等涉嫌垄断案件时，同样偏重经济分析的方法。

这种以“效率”为主的分析方法在后继国家更受到非理性偏重，甚至被奉为反垄断法的圭臬。我国《反垄断法》亦非“本土资源”，是移植西方市场经济国家立法的结果。许多学者全盘接受芝加哥学派这种“唯效率论”，一谈起反垄断法，必提经济分析方法；一论及反垄断法价值目标，必提效率（效益）。如有学者认为效率是竞争法的核心要素，并主张“竞争法为核心的现代经济法之所以能成为与民法并列地调整市场经济关系的主要法律体系，主要在于其获得了观念与现实上的效率依据”⑤盛杰民：《竞争法在中国：现状与展望》，杨紫恒主编：《经济法研究》第1卷，北京：北京大学出版社，2000年，第268页。；或者认为“效率价值在反垄断法的价值中终处于最高位阶，构成反垄断法的价值目标”⑥陈莉、胡晓爽：《效率：反垄断法的价值目标》，《唯实》2008年第1期。。学界将效率视为反垄断法核心或者最高位阶的观点，使反垄断法抽离一般法的本质，产生了消极后果。虽然有学者提出不同意见，进行了一定程度的反思⑦参见兰磊《反垄断法唯效率论质疑》，《法学论坛》2014年第4期；李剑、王茜《论反垄断法在市场经济中的价值意蕴》，《当代法学》2012年第5期。，但效率仍作为反垄断法的支配性价值存在。由于效率价值的绝对“支配地位”，反垄断立法中执法规定及执法配套措施无不深深地打上“效率”烙印，体现出“效率”意志的唯一性和绝对性。

2．反垄断执法中程序正义的式微

效率价值在反垄断法领域的主导地位明显地排挤程序公正的受关注度，程序正义价值在执法程序中几乎不受关注。而我国存在行政权力不受控制的历史痼疾，再加上程序正义的缺失，导致“中国反垄断初期执法存在很多问题”⑧王晓晔：《中国反垄断三年执法的评析》，王晓晔主编：《竞争执法能力建设》，北京：社会科学文献出版社，2012年，第212页。。根据国内学者所建立的“反垄断制度指标”模型测评结果，“我国的反垄断制度立法层面的制度设计质量优于执法层面的制度设计（指标1好于指标2）”，同时“在法律与实施指标方面，规制规则优于实施方面（指标1．3和1．4优于1．1和1．2）”⑨王传辉：《中国反垄断制度的指标评价与重点问题评析》，王晓晔主编：《竞争执法能力建设》，第204～205页。。即反垄断执法制度设计质量低于整体立法制度，而规则的实施质量又低于规则本身。对效率价值的追求遮蔽了程序正义在反垄断执法中的应有地位，使得执法规则的建立远远落后于执法活动的开展。

反垄断法实体内容和执法程序有着本质区

别。反垄断执法程序性质上属于行政执法在反垄断领域的延伸，对经济分析或者效率价值的需求大大降低。而且，行政程序本身具有独立价值，是一种具有特定形式和步骤的法律仪式。诚如伯尔曼所言，“法律的各项仪式（包括立法、适用法律、协商以及判决的各种仪式），也像宗教的各种仪式一样，乃是被深刻体验到的价值之庄严的戏剧化”①［美］伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，北京：读书·生活·新知三联书店，1991年，第48页。。对于这种仪式，更重要的意义在于“通过程序获得权威”②季卫东：《论法治的权威》，《中国法学》2013年第1期。。这种受效率价值支配而缺失程序正义的执法程序不可避免地存在着天然不足。

（二）效率价值渗透下反垄断执法程序的设计

1．立案前调查与评估程序机制缺失

我国反垄断行政执法立案前调查与评估程序几乎付之阙如。目前已颁布的两部反垄断执法的部门规章——《反价格垄断行政执法程序规定》及《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，“忽视了对行政机构在正式立案启动一项行政调查前的初步调查和评估阶段做出相应的法律规定”③黄勇、刘燕南：《反垄断行政执法立案前调查和评估程序初探》，《价格理论与实践》2013年第3期。。对立案前调查和评估程序规定几乎空白，造成立法对执法程序规定的不完整，也因为透明性不足，容易发生暗箱操作。

两部反垄断执法的规章均未对立案前调查与评估程序作出明确规定，造成此阶段的调查评估程序及决定程序处于不确定状态。《反垄断法》第39条所列调查权规定都在调查程序启动之后，表明反垄断执法机构的调查活动在立案后方受法律规范的明确约束，而在此之前的调查与评估活动基本处于“黑箱状态”，造成透明性和法定性严重不足。在2014年汽车行业反垄断浪潮中，受到外国机构及媒体质疑的“选择性执法”问题，在很大程度上根源于立案前调查与评估程序的模糊性。

2．经营者承诺制度的参与性不足

经营者承诺制度通过相对人与反垄断执法机构的协商、谈判达成承诺，可以作为反垄断执法参与性的典型例证。由于我国对执法结果的迅捷性、便利性往往更为看重，对经营者承诺制度的规则制定却显得比较粗糙。正如刑事侦查中缺少调查程序控制，侦查机关很容易刑讯逼供一样，反垄断执法机构在缺少程序控制的情况下，同样存在滥用权力的冲动。

我国《反垄断法》的立法规定基本以行政机关的决定权为中心，将中止调查权、终止调查权、恢复调查权均规定为行政机关的单方权力，使得相对人缺少协商、谈判中的话语权。在《反价格垄断行政执法程序规定》《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》两部规章中规定的经营者承诺制度，不仅肯定了行政机关的绝对权力，对关涉公共利益或第三人利益的“公众评论制度”④王炳：《反垄断执法和解的制度机理》，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2010年第2期。亦未做任何规定，消费者及社会公众的利益无法参与程序。因此，最应体现相对人参与的经营者承诺制度并未充分体现相对人和社会公众的参与权。

3．反垄断执法裁决的说理性欠缺

反垄断案件的执法裁决从性质上讲虽属于行政裁决，但因反垄断案件特殊性质，所涉及的金额、对当事人及社会的影响丝毫不亚于一份法院判决书。在诉讼领域已经对判决书的说理性相当重视，将其视为“通过将法官的心证历程和判决形成过程公开化的方式，来监控司法裁判权的运行、制约法官自由裁量权的一种程序设计”⑤万毅、林喜芬：《从“无理”的判决到判决书“说理”——判决书说理制度的正当性分析》，《法学论坛》2004年第9期。。而反垄断执法的裁决书却表现出典型的“傲慢”态度，缺乏对证据的分析和法律适用说理性，丝毫没有关注行政相对方的心理“服判”程度。

在汽车行业反垄断中，大部分处罚决定由于透明性不足，无法查阅处罚决定书。国家发改委反价格垄断执法虽然相对透明，但公布的处罚决定说理性仍然严重不足。从对电装、精

工、捷太格特、不二越、NTN等处罚决定看①《国家发展和改革委员会行政处罚决定书》，发改办价监处罚［2014］3号、4号、5号、6号、13号。，无一例外地表现出处罚决定书的制作形式简单、内容粗糙等问题，裁决书字数基本保持1000～3000字之间②虽然不能从字数上判定说理的详尽程度，但说理性能通过处罚书的篇幅得以直观反映。如针对爱三工业株式会社的《国家发展和改革委员会行政处罚决定书》（［2014］4号），全文1646字，标题及抬头154字，第一部分违法事实和证据681字，第二部分行政处罚依据和决定491字，第三部分相关事项304字。可能说理的第一部分篇幅极其有限，除叙述事实经过和罗列证据之外，基本不涉及如证据获取、认定，处罚数额依据等更深层次的分析。。即便像高通案这样影响力巨大的案件，虽然处罚决定书字数有所增长，但仍然缺乏对案件调查经过、裁决程序、证据的认定与排除等更为深入的分析与说明。目前反垄断处罚决定书的制作相对于较完备的法院判决书仍逊色不少，凸显出反垄断处罚决定书说理性亟待增强等问题。

二、反垄断执法程序的价值转向

“每一个法律规范的背后都有某种特定价值判断在发挥作用”③陈瑞华：《论法学研究方法——法学研究的第三条道路》，北京：北京大学出版社，2009年，第32页。，法律价值是建构制度的前提。法律制度的设计不关注“道”层面的价值选择，仅对“术”层面具体制度进行修补，对解决根本问题而言无异于“隔靴搔痒”。具体到反垄断执法程序，应以程序正义作为价值指引，将程序公正和协商参与作为反垄断执法程序构建的两个基本要素，实现法律价值的转向。

（一）程序公正：反垄断执法程序的本质属性

1．反垄断执法对“程序仪式”的遵从

法律程序体现为从“纸上的法”到“行动中的法”整个过程，属于伯尔曼意义上的“法律仪式”。反垄断法的实体分析更多体现为相关市场界定、替代分析、消费者福利等内容，需要以效率为主导的经济分析方法的应用。从这点来讲，反垄断执法程序与反垄断实体内容有着本质区别。执法领域面临的严峻挑战、执法水平的不足，其根本症结在于一直未完成价值层面对实体和程序的“两分”。反垄断执法程序应当更注重具有仪式性的程序公正指引。

程序的“仪式性”虽然在一定程度上会影响执法机构对快速、高效执法效果的追求，但正是告知、公告、参与及抗辩等程序性要素的存在，赋予反垄断执法结果和程序的正当性。着眼我国反垄断法发展的现实场景，反垄断执法程序仍然是反垄断法的薄弱环节。“中国反垄断立法和执法面临着严峻的挑战，因为反垄断立法仍有很多亟待完善之处，反垄断执法队伍亟待提升其执法能力和执法水平”④王晓晔：《反垄断法》，北京：法律出版社，2011年，序言第2页。。程序公正的作用在于通过仪式化的步骤、方法，控制行政权行使的恣意性、标准模糊性，从而以“形式理性”达到获得公正结果的“实质理性”。所以，必须解除执法活动中的这种“集体无意识”，达到对反垄断法效率价值的“祛魅”，回归程序正义的本质需求。

2．反垄断执法对程序控制的需求分析

反垄断执法中行政权的强制性和滥用倾向决定了其需要受到法律程序的硬性约束。首先，反垄断执法机构属于行政机关，享有广泛的行政裁量权力。《反垄断法》规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。”⑤《中华人民共和国反垄断法》第十条。反垄断执法工作由商务部、国家发展改革委、国家工商总局三个部委分别承担，各执法机构可以制定和执行职责范围内的反垄断规章，享有广泛的自由裁量权。其次，反垄断执法与其他行政执法同样面临权力滥用的问题。执法活动中的权力不受约束是现阶段行政执法的共同现象，缺少硬性约束的行政权必然存在恣意的倾向。反垄断执法的可接受度低、结果公正性受质疑，莫不与行政执法的简单粗暴密切相关。

法律程序最根本的“道”在于对程序公正的坚守。在程序正义的基本要素缺失时，即便是实体公正也会使受处罚者感到敌对。“根据心理学者的实验和分析，法律机关必须运用公

正程序来减少犯法者的敌意”①季卫东：《论法治的权威》，《中国法学》2013年第1期。。因为程序正义是一种“看得见的正义”。反垄断执法同样如此。在2014年的汽车行业反垄断执法中，反垄断法程序公正性问题成为国外机构和组织施压的“口实”，提出了对执法程序和执法规则的质疑。反垄断执法程序需要程序公正作为基本的规则要素，同时亦是证成结果公正所必须的。

（二）协商参与：程序正义的构成性要素

对程序正义理念的实现，哈贝马斯提出了一套以“商谈”为核心的程序主义行为规则，即在“商谈规则”“辩论原则”及“理想商谈情景”确立的前提下，设计出各方对处理结果可接受的“商谈”路径。“商谈”主义以协商参与作为核心特征，对反垄断执法程序的规则构建具有启发性和指引性。这种“商谈”的最大优势在于，它“并不专断地指出正当性的既定根源是什么，而是设计一种程序，让参与者在这种程序中以平等合作的方式对正当性进行催生”②陈征楠：《论哈贝马斯的程序主义法正当性学说》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2012年第3期。。经由“商谈”找到人们公共行动的标准。当下中国执法实践最突出的问题在于“商谈”意识缺失，行政机关所指定的执法程序规则往往以自身利益为出发点，过分关注执法的便捷性，而忽视重视公正性的“商谈”规则。“这种法律程序违背了最基本的程序正义原则，它们要么限制了被告人的参与机会，要么可能使人对其公正性形成合理的怀疑”③陈瑞华：《论程序正义价值的独立性》，《法商研究》1998年第2期。。因缺乏共识和协商，行政行为难以受到相对人认同。

“商谈”规则的核心理念在于协商参与，重视对相对人利益的保护。参与协商作为程序正义的“构成性要素”，一旦缺失，实体正义亦难具有令人信服的说服力。“法律实践是多元主体互动的社会活动”④姚建宗：《中国语境中的法律实践概念》，《中国社会科学》2014年第6期。，需要多元主体通过“商谈”达致利益平衡。在行政执法领域，引入“商谈”理念，可以在多元主体间“通过行政程序的改进，特别是强化告知、说明理由、抗辩等制度，……迫使行政主体在行使自由裁量权过程中不断地说理和论证，增强裁量的理性化程度”⑤王锡锌：《行政自由裁量权控制的四种模型——兼论中国行政自由裁量权控制的模式选择》，《北大法律评论》2009年第10卷第2辑。。在反垄断执法之中，协商参与不仅仅体现在经营者承诺制度，同时应贯穿于执法程序开展的始终。从调查启动、调查过程到裁决书说理等环节无不能体现出对相对人的尊重，亦无不能设计出注重协商参与的制度。虽然对协商参与的强调在一定程度上会减缓行政执法的效率，但所换取的却是执法公正性及当事人对法律的诚服等更具有深远意义的价值。

诚如王学辉教授论及国家治理能力时所言，“‘术的现代化’只能化解利益冲突问题，价值冲突的化解则必须依靠‘道的现代化’”⑥王学辉、张治宇：《国家治理价值体系现代化与行政法学理论基础的重构——以“诸神之争”为背景的分析》，《行政法学研究》2014年第4期。。因此，提升反垄断执法合法性及正当性的基本路径不是对现行规则进行个别修改和补充，更在于经由协商参与达成的程序正义价值层面的转换。唯有实现在价值层面由“效率”主导到“程序正义”的转换，为法律制度注入新的理念，才能设计出更为优化的执法程序。

三、价值转向下执法程序的制度优化设计

在“道”层面的价值指引发生转向之后，“术”层面的制度设计优化则具有水到渠成的效果。在程序正义价值指引之下，重点完善立案前调查补充程序、经营者承诺程序以及裁决书说理性等制度。

（一）增强透明性：补充立案前调查评估程序为法定程序

我国立案前调查与评估程序直接决定是否将相对人列入调查对象、接受反垄断机构权力介入，对相对人具有举足轻重的意义。但该程序在我国一直处于“黑箱状态”，使得反垄断法可能出现随意性和选择性。增强透明性是解决立案前调查与评估程序“黑箱状态”的迫切需

要。我国《反垄断法》及执法机构发布的相关规章，无一例外均把立案作为调查取证程序的起点，造成立案前调查与评估程序的立法空白。立案前调查程序的立法缺失不仅导致执法程序的不健全，而且对相对人权利的保护极为不利。相对于中国的立法空白，欧盟竞争法已经对“立案前调查与评估”程序作出比较完善的规定，提供了可以借鉴的“他山之石”。

欧盟委员会对投诉的处理程序、评估的内容、行政机关权力、被投诉企业权利、投诉人权利均作出了明确规定。其中，评估内容即立案标准主要包括对共同体利益的评估、对投诉事项是否违反《欧盟运行条约》第101条和第102条的评估、拒绝投诉的决定等内容①黄勇、刘燕南：《欧盟反垄断案件立案调查前程序研究及对我国的启示》，《价格理论与实践》2013年第6期。，尤其是拒绝投诉的决定，规定“投诉人有权向欧盟的法院（the Community Courts）寻求司法救济”②黄勇、刘燕南：《欧盟反垄断案件立案调查前程序研究及对我国的启示》，《价格理论与实践》2013年第6期。，赋予投诉人对执法决定不服的救济权。同时赋予执法机构相当于正式调查程序的相关职权，并规定了相对人的保护措施。我国宜尽早结束立案前调查和评估程序的“黑箱状态”，实现反垄断执法程序这一重要环节的法定化和透明化。

（二）强调参与性：增强经营者承诺制度的参与性

政府执掌着以国家强制力为后盾的公权力，存在着滥用的天然倾向。“正当程序禁止专横的政府行为，即剥夺（或者明显损害）生命、自由或者财产——或者同等重要的东西或者必要的附属物”③［美］约翰·V·奥尔特：《正当法律程序简史》，杨明成、陈霜玲译，北京：商务印书馆，2006年，第73页。。参与性是实现程序正当的核心要素，任何对相对人利益剥夺的行为，均应赋予当事人及利益相关者的参与权。

首先，在“经营者承诺”制度设计中，尊重契约精神，赋予相对人平等的“商谈”地位。“反垄断执法协商的最大特色和共同点在于将契约精神引入反垄断执法活动，使反垄断执法机构与相对人可以通过协商这种较为温和的方式快速处置有关垄断案件”④游钰：《论反垄断执法协商的程序约束》，《法学评论》2013年第4期。。契约精神的引入是经营者承诺制度在反垄断执法程序中的根本特点，正是通过经营者与执法机关的对话、协商、妥协，方能最终达成承诺协议。双方的自愿和相互妥协是整个程序建立的基石。而现行立法所规定的承诺程序启动、承诺措施评估、终止调查决定、恢复调查决定，行政机关都发挥着具有决定性的影响；尤其是《反垄断法》规定：“经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。”⑤《中华人民共和国反垄断法》第四十五条第二款。“可以决定”一词赋予了反垄断执法机关恣意的最终决定权，导致经营者承诺制度的契约精神荡然无存。

其次，考量社会公共利益，规定经营者承诺的“公众评论制度”。“垄断行为是一种典型的负外部性行为，不仅可能使特定主体权益受损，也可能侵害不特定主体权益进而造成社会公共利益损害”⑥焦海涛：《反垄断法承诺制度适用的程序控制》，《法学家》2013年第1期。。经营者承诺虽然是经营者与反垄断执法机构达成的协议，但由于垄断行为的负外部性，所达成的承诺协议极有可能对第三人或社会公众利益造成损害。我国《反垄断法》对经营者承诺制度中社会公众的参与权规定缺失，严重限制了第三人及社会公众对经营者承诺制度的参与权。

美国在反垄断法实践中同样存在公众的参与度不足问题。对此，立法机构专门规定“同意判决”作出时的“公众评论制度”，以保证第三人及社会公众的参与、监督。1974年《反托拉斯程序和处罚法》规定，除利害关系人外，任何人都可以就协议发表评论，公众的评论意见将直接影响法院是否作出同意判决，公众评论期限也由原来的30天延长为不少于60天⑦Joseph C．Gallo et a．l，Department of Justice Antitrust Enforcement，1955-1997：An Empirical Study，Review of Industrial Organization，no．17，2000，pp．75-133．。第三人作为利害关系人，在证明其已经因垄断行为受到损害或者将受到不可避免的损害时，可以直接参与到经营者承诺协议达成的过程

中，确保其利益受到合理的保护。社会公众即使与将要达成的协议毫无利害关系，也可以对该案件发表评论，作为执法机关作出决定的重要参考。我国在反垄断执法程序的完善中应当更注重程序正义，增加第三人及社会公众参与的渠道，明确规定经营者承诺中的“公众评论制度”。

（三）注重说理性：反垄断执法处罚书的说理法定化

2015年2月我国反垄断执法机构对美国高通公司开出60．88亿元罚单、2014年对日本住友等八家零部件企业处罚8．3196亿元、对吉林亚泰集团等三家水泥企业罚款1．14亿元①数据来源：国家爱发展改革委员会门户网站，网址http：／／www．ndrc．gov．cn／fzgggz／jgjdyfld／jjszhdt／，访问日期：2015年3月1日。，这些处罚决定无论从数额上还是从行业发展上都产生了深远的社会影响，远超出一般法院判决的影响。但其处罚决定书的说理性却显得简单粗疏，缺乏正当程序所要求的“以理服人”的价值内涵。

笔者仅就从国家发改委官方网站查询的对日本住友等八家零部件企业处罚决定书为对象进行分析。对日立汽车系统有限公司的《国家发展和改革委员会免除行政处罚决定书》，除抬头和当事人基本情况外，正文仅两个部分：第一部分为“违法事实和证据”，第二部分为“行政处罚依据和决定”②《国家发展和改革委员会免除行政处罚决定书》（发改办价监处罚〔2014〕2号）。。其中，作为重点部分的“违法事实和证据”，仅概略式地叙述了案件的大致经过及采信的相关证据，对事实的争议焦点、相对人的答辩意见、证据质证意见均未涉及，而这些恰是作为定案依据的关键点。“行政处罚依据和决定”部分结尾，是对《反垄断法》及《反价格垄断行政执法程序》法条的援引，并无理论或者对案件的实体分析。发改委对高通公司的处罚决定书虽然字数上有所增加，但在事实认定、证据分析及说理性等方面仍存在严重不足。

由此可见，目前我国反垄断执法《行政处罚决定书》的制作尚处于“粗放”阶段，未规定法定的书写内容及方式，造成随意性较大、说理性不足等缺陷。“正当程序要求在强制方式下形成的结论，必须说明理由——即说服决定者主观思想的东西以及说服其他人的那些东西”③孙笑侠、应永宏：《程序与法律形式化——兼论现代法律程序的特征与要素》，《现代法学》2002年第1期。。反垄断行政处罚是在国家强制力作用下形成的决定，如果缺失对处罚依据的充分说明，则难以产生令人信服的效果。法院判决书的说理性近年来经过学者的呼吁、实务界努力，取得了长足进展，我国反垄断执法《行政处罚决定书》不妨借鉴法院判决书的“他山之石”，将说理性通过法定的方式作出要求，增强反垄断处罚决定的自身正当性和对外说服力的增强。

四、结 语

我国《反垄断法》已经颁布九年，研究重点由最初的立法讨论转变为实践推进，而行政执法成为我国反垄断法实施的最主要方式。在反垄断执法实践不断推向纵深的背景下，反垄断执法程序的制度跟进存在明显的滞后。反垄断执法程序的完善，首先应实现反垄断法实体分析与程序制度的“两分”，认识到反垄断执法程序不同于实体分析的特殊性；其次，重视程序正义在执法程序制度设计中的主导作用，实现反垄断执法程序由“效率”主导到程序正义的转变；最后，在价值转换前提下，以立案前调查与评估程序、经营者承诺制度及裁决书说理性为重点，实现反垄断执法程序的制度优化。

责任编校:徐玲英

DF414

A

1001-5019(2015)06-0111-07

重庆市社会科学规划重点委托项目（2014ZDFX25）；重庆市研究生科研创新项目（CYB14069）

朱战威，西南政法大学经济法学院博士研究生（重庆 401120）。

10．13796／j．cnki．1001-5019．2015．06．015