专属性人格权与财产性人格权分离论——基于人格权商品化研究之检讨

黎 桦

（湖北经济学院 地方法制研究中心，湖北 武汉 430205）

一、当前学界对人格权商品化研究的主要思路及困惑

党的十八大提出要制定民法典，大陆学界对人格权的研究日渐勃兴。未来民法典有望对人格权进行单编立法，这被视为我国在当代全球民法研究中的一大重要创举。[1]近年来，与传统人格权不同的是，自然人的姓名、肖像或其他人格标识开始被商业化利用，由此产生的利益被商业定价且通常数额不菲，超出了一般情况下人格权的利益计算范畴。我国学界对此类人格权的商业化利用，冠之以“人格权的商品化”，①如王利明：《论人格权商品化》，载《法律科学》2013年第4期。齐晓丹：《论公众人物的人格权商品化》，载《法律适用》2015年第4期。洪伟：《试论人格权的商品化》，载《浙江社会科学》2008年第12期。或将其称为“人格商品化权”，②在不同的论著中，使用的词汇可能微许不同。如马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，使用的是“人格商品化权”。杨立新，林旭霞：《论人格标识商品化权及其民法保护》，载《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》，2006年第1期，使用的是“人格标识商品化权”。并展开了广泛的学术研究。

在对人格权商品化的研究过程中，一个潜在风险被学界有意无意地忽略。无论是民法典的编纂体系还是人格权得以单编立法的现实依据，都是基于“人身权”与“财产权”的民事权利二元化观念，作为人身权最为重要组成部分的人格权，正是存在其与财产权相异的特点而被视为有必要予以独立：①当然，除了人身权与财产权分立的学理依据外，我国民法典对人格权予以单编立法的理由还包含一些政治和社会意义，比如人格权独立成编有利于维护我国改革开放以来在人权保护上的若干成果，从而起到重要的政治宣誓性作用。比如相对于财产权的相对性，人格权具有固有性；相对于财产权的可转移性，人格权具有专属性；相对于财产权以财产利益为客体，人格权以人格利益为客体，等等。[2](p25-28)但在所谓的人格权商品化研究过程中，人格权的上述特性几乎全部遭遇挑战，以至于造成两大权利界限的紊乱。有学者曾系统梳理了人格权商品化对人格权特性产生的影响：其一，使人格权具有可分离和可转让的特点，从而改变了人格权的专属性；其二，使财产利益纳入人格权的内容，改变了人格权仅包含人格利益的特点；其三，改变了人格权消极地排除他人侵害和干涉的特点，增加了积极地利用人格获取利益的特点；其四，商业化的经济价值因素开始成为人格权损害赔偿的重要考量标准。[3](p32)这些论述无疑是具有启发性的，但也令人生疑：在人格权实现了上述制度革新后，它是否还具有区别于财产权的品格？人格权与财产权的这种深入交融是否意味着人格权并无进行单编立法的必要？

按照现今的研究思路，人格权商品化造成的民事权利体系崩裂的危险对未来民法典的制定提出了挑战，而解决办法则面临两种抉择：其一，承认人格权与财产权的上述深度交融，从而否定人格权的独立成编价值，将人格权当中有关人格的部分在民法典自然人当中予以规定，而对侵犯人格权的救济则更多地在债法或侵权责任法当中进行规定；②这一逻辑与向来反对人格权单独成编的梁慧星教授的观点不谋而合，详情可参见梁慧星：《民法典不应单独设立人格权编》，载《法制日报》2002年8月4日。其二，否认人格权商品化作为人格权的普遍现象，将其视为人格权一种罕见而个别的现象，从而不影响在未来民法典人格权独立成编的必要性。吊诡的是，国内学者在人格权的研究上多选择了前者，即对人格权的商品化现象进行大书特书，将其视为人格权不可逆转的发展趋势，但在未来民法典对人格权应当采取的态度上，又坚定不移地认为应当予以独立成编。③这一现象的代表性学者为王立明教授，可以通过如下两篇文献对其观点进行对比。王利明：《论人格权商品化》，载《法律科学》2013年第4期。王利明：《我国未来民法典中人格权编的完善——2002年〈民法典草案〉第四编评述》，载《中国政法大学学报》2013年第1期。这种自相矛盾的态度令人困惑。

二、人格权商品化的有限性及其制度回应：重构人格权体系

（一）人格权商品化的有限性。

需要首先释明的是，在民事权利体系中，人身权与财产权的界限自始便不是泾渭分明的，最典型的体现便是继承权与知识产权，二者均同时具有人身与财产利益的属性。换句话说，民事权利体系的构成并未要求各种性质的权利体系具有明显界限，各种权利之间的交融属于正常现象，只要这种交融并未达到足以颠覆某一权利体系独立性的品格，民事权利体系就没有必要因此而改弦易辙。因此，人格权商品化与人格权是否应当独立成编的关系并不是非此即彼的，而是一个“度”的问题——取决于人格权的商品化现象是否足够普遍，以至于完全颠覆了人格权的若干独立品格。

或许这种“模糊策略”会让唯理性论者颇为不适，但事实上，民法权利体系中的上述逻辑早已渗透进民法学研究的无数角落，最为典型便是当前的物权权利体系。物权向来以支配性、绝对性和排他性的显著特性而构成其与债权相分野的独立品格，但是，这些构成物权独特色彩的特性，其典型体现其实只尽数落实到所有权这一最为典型的物权身上，而对于其他定限物权，前述支配性、绝对性和排他性色彩总在不同程度上受到减损。“在绝对的物权与绝对的债权之间有很多中间的形态，这些中间状态只不过是物权性更强一些还是债权性更强一些的区别而已。”[4](p223)这种物权与债权界限并非泾渭分明的典型体现莫过于不动产租赁权与地役权的定性，作为权能并无本质区别的两个权利，前者被纳入债权体系，后者却被视为定限物权。无论从理论上如何对二者进行分野，都无法做出令人完全满意的解读。尽管物权与债权的这种交融性已十分明显，也罕见有人从根本上质疑物权与债权进行分野的必要性。“虽然物权债券二元体系有其天生的缺陷，但自从这种权利体系划分由《德国民法典》确定下来之后，已经形成了比较完整的行之有效的法律制度。……如果全盘否定物权债权二元结构体系，那将会导致整个大陆法系民法理论的倾覆，也会导致大陆法系国家法律实践的混乱”。[4](p34)

因此，人格权商品化本身并不是否定人格权独立性的充分条件，而是取决于如下两个条件能否达成：其一，人格权商品化已经普遍性地渗透进人格权的各项权能和载体当中，以至于根本上颠覆了人格权的若干独立属性；其二，在前述基础上，已经无法划分出一个特定范围的人格权，使其符合人格权商品化的要求，而有必要在普遍范围上使人格权的运行及构成要件参照财产权予以操作。当前学界对人格权商品化研究的缺陷即在于此，主流学说忽略了人格权商品化的有限性，即商品化只是人格权一个促狭和片面的发展趋势，而将这一“小概率事件”主流化、普适化了，以至于让我们产生了人格权逐渐受到财产权侵袭的假象。

具体说来，商品化在人格权发展趋势中的有限性主要体现在如下三个方面：首先，人格权商品化的客体范围有限。人格权商品化的实质是人格符号的商业化利用，[5]但是，这并不意味着任何人格利益均是可以商品化的。在构成人格权客体的一系列人格利益中，如生命、健康、身体、名誉、荣誉、姓名、肖像、人身自由等等，仅姓名、肖像等极为有限的人格符号产生的利益具有商品化的空间，而大部分人格利益，尤其是“基础性或内在性的，对于自然人人格的维护具有决定性意义”[6](p29)的生命、健康、身体等物质性人格利益，以及依据善良风俗不能商品化的人身自由、性自主等精神性人格利益，其权利特点没有商品化的空间，因此其固有性、专属性和非财产性并不受影响。其次，人格权商品化的主体范围有限。即使是在前述有限的可商品化的人格利益范围内，也并非意味着对所有自然人均能产生足够的商品化价值。一般来说，只有在知名度、艺术价值、可识别性等方面具有显著特征的特殊人格利益才具有可商品化的属性，而这一般局限在范围有限的公众人物范围内。[7](p2)对于普通自然人来说，其人格利益要么根本不具有商品化的机会，要么即使商品化了，其取得的财产利益也极为有限。再次，人格权商品化的权能范围有限。商品化对人格权的核心影响，无非是突破了人格权专属性的影响，从而使其具有一定程度的可转让性，并能享受到因为此种商业转让而获得的经济利益。但是，即便是在可商品化的客体范围之内，这种转让也并非完全转让，而只是权能的有限让与。[8](p11)

（二）人格权体系的重构：专属性人格权与财产性人格权的分野。

当前学界由于没有意识到在人格权体系中可商品化范围的有限性，对人格权商品化的研究变成了一种虚妄的“宏大叙事”——片面地将一个并不代表人格权整体发展趋势的事物普遍化、常态化，以至于误认为人格权的若干独立品格都受到了影响。有限性前提下的人格权商品化，并不会对人格权的独立品格造成影响。这正如定限物权的绝对性和排他性不如所有权，但定限物权的存在不会使人轻率得出物权不具有独立性的结论——毕竟它只意味着物权的部分相对性趋势，而不是意味着全部物权从此不具有区分于债权的价值。这种与物权体系的类比表明，在人格权体系的研究中，只要能为上述有限性的人格权商品化厘定出一个有效的制度空间与边界，就不会必然有损人格权的独立品格。

对人格权商品化的研究，之所以产生了如此大的矛盾与困惑，根源在于目前的人格权结构无法充分回应人格权的商品化色彩。代表性理论认为人格权结构包含一般人格权与具体人格权，一般认为前者是一种概括性权利，在内容上不易完全穷尽，[9](p121)它构成后者的基础，二者的关系类似于法律原则与法律规则。因此，具体人格权才是法律适用中决定人格权结构的重要内容。有学者将具体性人格权进一步界分为物质性人格权（如生命权、健康权、身体权）和精神性人格权（如姓名权、名称权、肖像权、名誉权、信用权、荣誉权、人身自由权、隐私权、性自主权、婚姻自主权）；①亦有很多学者仅通过简单罗列的形式将若干具体人格权予以并列。②但不管是哪种划分方式，从未见以能否商品化为标准对人格权的界分，这种不求甚解的人格权结构厘定想必是将有限性的人格权商品化误读为普遍发展趋势的根结所在。换言之，欲为人格权商品化提供制度空间与边界，也应当从重构当前的人格权体系，划定人格权可商品化的范围入手。

事实上，笔者的此种逻辑并非首创，在人格权商品化保护方式的探讨中，已有学者考察了美国的“双重权利模式”和德国“统一权利模式”的不同，[10](p27)其中蕴含了对人格权商品化是否应当提供制度空间与边界限制的讨论。在美国“双重权利模式”中，通过在判例实践中划分“隐私权”与“公开权”，实质上划分了人格权非商品化与商品化的界限。在美国没有有关人格权的抽象概念，而是通过宽泛的隐私权概念的形式对姓名、肖像等人格利益进行保护；与之相对的，“公开权”更具有财产权的性质，意指每个人对其创造和购买的公开的价值享有控制或获取利益的权利。[9](p13)在1953年的判例中，这一权利得到司法承认，即确认了公民对姓名、肖像等人格利益进行商业利用的权利。[11](p9)而在德国“统一权利模式”中，人格权的商品化趋势并没有独立出一个有别于传统人格权的权利，而是一并纳入既有的人格权保护框架当中，即通过承认人格权的如下变迁来完成对商品化的回应：人格权亦保护财产利益；人格权的财产利益可继承；以及人格之特征可具有相当的经济价值。[6](p23)

对于美德上述差别极大的立法倾向，中国学者多赞同德式。③代表性的观点有王利明：《论人格权商品化》，载《法律科学》2013年第4期。洪伟，郑星：《试论人格权的商品化》，载《浙江社会科学》2008年第12期。王雅：《人格权商品化的法律保护》，载《赤峰学院学报（汉文哲学社会科学版）》2012年10期。原因在于，判例法传统所形成的“隐私权”与“公开权”，无论是语言习惯还是制度构成，都被认为极不符合具有大陆法传统的我国实践；而德国在大陆法系比较研究中具有重要地位，其制度设计极容易被我国学者奉为圭臬。但是，这种对德国模式的盲从存在两个逻辑盲点：其一，无论是现实立法还是未来立法趋势，德国民法典并未把人格权独立成编，这决定了它即使在人格权商品化问题上采纳了极为开放的态度，让人格权全面表现出财产性特色也并不有碍民法典体系。毕竟在德国民法中，人格权本身就不具有独立品格。而我国则不同，在人格权单编立法越来越被视为一个可采纳的制度建议的背景下，我们有必要对人格权商品化的有限性贯以严苛于德国制度设计的更为审慎的态度。其二，美国模式固然不可照搬，但其通过不同权利体系为专属性的人格权（“隐私权”）与财产性的人格权（“公开权”）划分出界限的做法，却极为值得借鉴。人格权领域中这种权利体系的重构非常类似于物权体系中的所有权与定限物权，前者充分体现了物权的独立品格，而后者则有所限缩，表现出部分类似于债权的相对性。恰恰由于这种物权相对性的范围被局限于定限物权当中，物权的独立品格才未受到影响；而在重构的人格权体系中，专属性人格权不可转让、无财产利益，表现出最为纯粹的人格权独立品格，财产性人格权则可转让，具有一定的财产属性，是人格权商品化的体现。

三、专属性人格权与财产性人格权分野的制度框架

（一）专属性人格权与财产性人格权的界限。

专属性人格权与财产性人格权的区分，在中国学界并无先例。从国外视野来看，除了美国式的“隐私权”与“公开权”区分逻辑与之类似外，大陆法系传统的日本法律中对被动型人格权和主动性人格权的区分，更与本文所主张的观点相类似。具体来说，即在主动性人格权之下，传统人格权被动地请求第三人停止侵害的特征①此处对具体人格权结构的论述主要借鉴了杨立新：《人格权法专论》，高等教育出版社2005年版。被打破，而可以积极主动地对相应人格利益予以转让或直接使用，从而获得较高的商业价值。

财产性人格权的理论价值在于对人格权商品化理论的“有效回应”和“充分限定”。所谓“有效回应”是指它满足了新时代对特定人格利益予以商业化使用的趋势，从而弥补了传统人格权专属性理论的捉襟见肘之处；所谓“充分限定”是指，它改变了学界对人格权商品化研究过程中宏大叙事式的虚妄，通过与专属性人格权的分野，为这种人格权有限性的财产权化倾向划定了界限，从而防止人格权独立品格的颠覆。具体来说，专属性人格权与财产性人格权的界限体现在客体、主体与救济三个方面。

在客体方面，专属性人格权涵盖一切人格利益，而财产性人格权仅涵盖可商品化的标识性人格利益，对于生命、健康、性自主、婚姻自主等专属性人格利益，不得设定财产性人格权。值得注意的是，目前我国学界对作为人格权客体的人格利益的区分，无法满足财产性人格权与专属性人格权的分野。典型学说将人格利益分为一般人格利益与具体人格利益，后者又分为生命、健康、身体等物质性人格利益和姓名、名称、肖像、名誉、信用、荣誉、人身自由、隐私、性自主、婚姻自主等精神性人格利益，因此，人格权体系分为一般人格权与具体人格权，而后者又分为物质性人格权和精神性人格权。这种区分在实际制度中的价值不大，无非是物质性人格利益更关切个人基本生存而已，在权能体系上，物质性人格权与精神性人格权并未回应财产性人格权可商品化的人格利益范围。因此，在专属性与财产性的人格权分野体系下，应当明确一个可商品化的标识性人格利益，使其涵盖姓名、与姓名相类似的名称或称号、肖像、依公序良俗可商品化的典型身体特征，等等。

在主体方面，专属性人格权与财产性人格权均可涵盖一切自然人主体。②由于论文主题的原因，本文回避了对法人与非法人组织是否具有人格权的论述，此处对专属性人格权与财产性人格权主体范围的分析，仅局限于自然人范围。但是，这并不意味着二者在主体方面没有区别：其一，专属性人格权是固有于任何自然人的，与生俱来，无须取得，而财产性人格权需要一个取得的过程。在未经取得的情况下，自然人虽有产生财产性人格权的可能，但并不实际具有该权利。这一取得过程的最典型表现是自然人将可商品化的标识性人格利益予以公开使用。其二，专属性人格权的主体是固定的，不能转让；而财产性人格权是可转让的，如将公众人物的姓名转让作为企业经营用商标，最典型的便是“李宁”商标。其三，由于专属性人格权的救济以精神利益作为救济考察标准，这决定了同一专属性人格权在不同主体间的价值差别并不大，但财产性人格权的救济存在商业定价，即以特定人格利益的实际经济价值为标准，这决定了主体间的价值会差别巨大。“一个当红的明星和一个默默无闻的演员，其商业化利用的价值似乎是不同的”。[12](p284)对于特定标志性人格利益的典型性和可识别性更大的公众人物来说，财产性人格权存在巨大价值增量预期；而对于一般民事自然人来说，财产性人格权甚至有可能一文不值。

在救济方面，专属性人格权与财产性人格权的区别在于，后者存在直接经济损失的赔偿。值得注意的是，与一般感性认识不同，财产性人格权损害赔偿的计算并非既包括精神损害，又包含财产损失赔偿，③存在这一误解的代表性论述可参见马晶晶：《人格权商品化探析》，载《甘肃政府成人教育学院学报》2007年第4期。任丹丽：《论商品化人格权的立法规制模式》，载《江苏行政学院学报》2012年第6期。而是仅包含后者。毕竟在人格利益已经公开性商品化使用的情况下，基于被动地防止他人侵害使用的精神损害赔偿已不具有生成的基础。之所以容易产生财产性人格权有可能产生精神损害赔偿这一误解，实际上是专属性人格权与之竞合造成的，下文将对此进行单独论述。

（二）专属性人格权与财产性人格权的竞合。

在所有作为人格权客体的人格利益中，可商品化的标识性人格利益可以同时构成专属性人格权与财产性人格权的客体，这便为两种人格权的竞合提供了空间。这种竞合的发生与美国司法实践中隐私权与公开权制度的分野极为类似。比如对于某位女性具有显著艺术特色的肖像，某公司未经其同意用作整容手术的广告用肖像，由于肖像人格利益既可以设定为专属性人格权，又可设定为财产性人格权，此时便发生了权利的竞合——该女性既可以提起专属性肖像权之诉，又可以提起财产性肖像权之诉。此种场合下的疑问是，为了实现对当事人人格权的保护，是否有必要赋予其同时提起两种不同性质的侵权诉求的权利？如果答案是肯定的，是否意味着当事人在此类案件中，既可以主张专属性人格权的精神损害赔偿，又可以主张财产性人格权的经济损害赔偿？

对这一问题的回答，取决于标识性人格利益取得财产性人格权的方式。财产性人格权的取得分为“主动取得”与“被动取得”两种，前者是指自然人主动使用其相关人格利益，目的是获得潜在的商业价值；或者尽管没有主动直接使用，而是通过转让的方式授予他人使用，从而取得财产利益。在这种主动取得的场合下，人格利益由于权利人的主动公开而获取了财产性人格权下的商业预期价值，这一过程实际上实现了专属性人格权向财产性人格权的过渡，严格来说已经不是竞合，专属性人格权在相应范围内已经灭失，只能依照财产性人格权主张经济损害赔偿。但是，在财产性人格权被动取得的情形下，情况则有不同。此时权利人的人格利益在未经本人同意遭受第三人违法作为商业性使用的，权利人可同时主张专属性人格权与财产性人格权。比如对于前例肖像被迫曝光于商业广告中的女性，她便可以既依据专属性肖像权请求肖像被披露于公共视野中产生的精神损害赔偿，又可以依据财产性肖像权请求肖像得到商业利用所产生的经济损害赔偿。此时，两种损害赔偿的同时请求分别依附于专属性权利与财产性权利所产生，而并非是财产性人格权同时包容精神损害与经济损害赔偿的结果。我们可以通过表1对专属性人格权与财产性人格权的制度分野和竞合进行清晰的释明。

表1 专属性人格权与财产性人格权的制度分野和竞合

2．在可商品化的标识性人格利益被动取得财产性人格权的场合，可同时主张二者，同时要求精神损害赔偿和经济损害赔偿。

四、结语

通过对人格权商品化研究路径的检讨，以及在此基础上对专属性人格权和财产性人格权制度分野的讨论，我们可以得到如下学术启迪：其一，民事权利体系中的各项权利之间，从来不存在泾渭分明的界限，一种权利同另一种权利的属性交融，并非一定意味着此类权利类型不应当独立，而是取决于这种交融是普遍性还是有限性的。其二，即使我们对人格权商品化能够划定出一个类似于所有权与定限物权关系的界限，这并不意味着商品化会导致人格权独立品格的全面颠覆，人格权在未来的民法典中独立成编的价值不受影响。其三，当前学界在人格权商品化的研究过程中，犯了以偏概全的错误，即将一个有限性的特色误认为普遍性的现象，以至于造成人格权不具有独立品格的恐慌。其四，对人格权体系的重构即专属性人格权与财产性人格权的分野，有助于同时实现对人格权商品化的制度回应和范围限定，从而在实现保护人格利益商品化价值的同时，又能有效维护人格权的独立品格。

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