试述中国古代五刑制度的特征变化

王汉辰

（山东大学（威海）马克思主义教学部 山东 威海 264209）

试述中国古代五刑制度的特征变化

王汉辰

（山东大学（威海）马克思主义教学部 山东 威海 264209）

中国古代五刑经历了奴隶制五刑到封建制五刑的发展。相较于奴隶制刑罚的残酷，封建五刑废除“肉刑”，制度逐渐完善。本文尝试阐述“五刑”制度的发展，并总结中国古代五刑制度在形式上从不成文到成文；在内容上残酷与宽仁交替；在实施上从法外行刑到以法行刑的特征变化。

奴隶制五刑；封建制五刑；肉刑；特征变化

一、中国古代五刑制度的发展

奴隶制社会是原始社会后的第一个社会形态，大部分法律也继承了原始社会的残酷。自上古时期一直到商周，所适用的刑罚主要是五刑,主要包括墨、劓、（刖、膑）宫、大辟。

奴隶制五刑无论是在夏、商、周朝还是以法治国的秦朝，都手段极其残酷。

文景二帝时期，以黄老之学治国理政，法律相对宽仁。因此肉刑被基本排除在主流刑罚之外。由于社会动荡，战乱不断，到了三国时期对于肉刑的使用与废除仍有争议。但总的来说三国两晋南北朝时期基本继承了前朝废除肉刑的思想。

隋朝取代后周，结束了中国长期分裂的格局。统一后的隋文帝制定了《开皇律》，确立了笞、杖、徒、流、死的封建五刑制度并其彻底废除了残酷的肉刑。

但到了宋朝由于是在五代十国的背景下建立的统一王朝。周边民族侵扰不断，内部农民起义不断，宋朝统治者为了加强君主集中，在律法的修订上开始走向严酷与僵化。首先是实行刺配刑，可以说其就是古代黥刑的发展。其次是将死刑中增加了“凌迟”之刑。这就可以看出，宋朝较隋唐相比，刑罚的适用范围更广。

明朝继承了《开皇律》所定的五刑制度，并且在《大明律》上废除了刺配刑与凌迟死刑。但由于明太祖贯彻“重典治国”的原则，大诰——皇帝的命令编篡，经常被运用。其刑罚一般都加重处罚，并且一些极其严酷的肉刑遭到滥用。清朝继承了明朝的法律制度，最后在《大清律例》也采用了五刑体系。

二、从“天威难测”到颁布法典的变化

在法律的形式上，五刑经历了只有统治阶级掌控，民众皆不知的“神意”“君意”到颁布体系严密的成文法典再到将五刑制度明确于法典之上已达到威慑、规制民众的过程。

商代之前，由于生产力水平落后，出现了许多民众所不能理解的现象。统治阶级为了巩固其统治地位，总是运用“神意”来进行刑罚。《神异经》记载：‘东北荒中有兽，见人斗则触不直，闻人论则咋不正，名曰獬豸。可见上古时期，断案完全依靠“神意”。

西周取代殷商后，虽然已逐渐摆脱神权控制而转向“以德配天”、“敬天保民”的君权，且也有比较完整的刑法典，但是统治者并未将法典颁布。民众不可得知具体的刑罚内容，刑罚用以使民众害怕而不敢反抗，是压迫民众的一种手段。

公元513年，晋国的赵鞅在汝水之滨修建城防工时，将范宣子所制定的“刑书”铸在鼎上，公之于众，这是中国第一次颁布成文法典。虽然这些法律大多继承了奴隶制五刑的严刑峻罚，但却将一些刑罚制度公之于众，法律的作用从使民众恐惧而屈服变为威慑及规制的双重作用。隋朝《开皇律》的颁布不仅仅确立了封建制五刑，也是第一部将五刑的名称、适用范围规定在《名例律》之中的法典。后世一直到清朝，都大体采用了这种系统的五刑制度。

三、从残酷到宽仁再到严酷的发展

虽然通说秦代已进入封建社会，但李悝颁布《法经》继承了奴隶制五刑的制度，依旧残酷无比，秦代的死刑有:戮、斩首、碟、车裂、弃市、腰斩(斩腰)、袅首(斩首后把首级悬挂示众)、坑(活埋)、定杀(抛入水中淹死)、囊扑(盛入袋内扑杀)、族(灭绝全族)、具五刑(先执行答、黔、剿、殡、宫各种肉刑,再执行死刑)。随后汉文帝废除肉刑，汉后三国两晋南北朝时期，刑罚逐步发展，但肉刑仍时有发生。

隋唐时期，封建制五刑“笞、杖、徒、流、死”确立，以“德主刑辅”为指导思想下，刑罚较为宽仁，其中肉刑消失。唐太宗下令，以后执行死刑，中书令、门下四品以上、九卿共议，来防止死刑误判。这可以体现刑罚之宽仁谨慎。此外，《贞观律》删除了《开皇律》中的死罪92条，其他将重罪改为轻罪的更是不计其数。

五代十国结束以后，由于君主集中愈加严重，统治者为了加强皇权，制定了相较于隋唐更加严酷的刑罚。宋朝恢复肉刑，并将凌迟写入法律当中，元朝继承了宋朝的严酷刑罚。而明朝由于明太祖的进一步收权以及对官吏的整治，其法律之一大诰的严酷刑罚数不胜数。

四、从法外行刑到以法行刑

在五刑制度的实施上，在晋国赵鞅铸刑书之前，古代刑法不公之于众这样可以做到“天威难测”，使民众不知刑罚之内容，已达到威慑民众的目的。因此奴隶制五刑制度在没有颁布成文法典之前，统治者常常法外行刑。夏商时期，神意是规制民众的主要手段，而刑罚是神意志的体现。因此除非是圣贤的君主，否则很难做到依照法律来予以刑法。若是残暴的统治者就会仅仅凭个人意志决定刑罚，完全不顾及法律。周朝奉行“敬天保民”，周公制礼而教化万方。因此刑罚已不是最主要的规制社会手段。由于礼的规制，尽管周朝继承了殷商的残酷刑罚，但统治者随意实施刑罚收到了一定约束。

以法行刑比较完善的最早见于法家，其中商鞅变法是其中的代表。尽管秦朝法律残酷，但民众得知法律所规定的内容依法行事，统治者有法律约束不再任意执行刑罚。后世各朝各代法律各异，但以法行刑成为常态，法外行刑则是例外。即使君王不想受到法律的约束而随意行刑，也要以法律来迷惑民众。

[1]胡留元冯卓慧《夏商西周法制史》商务印书馆

[2]赵秉志主编《酷刑遏制论》中国人民公安大学出版社