中国百年法治的文化冲突论

徐爱国

（作者为北京大学法学院教授）

100年来，“西方现代法律”与“中国法律传统”之冲突

西方现代法律是个人主义的现代社会产物，中国法律传统形成于社群主义的古代社会，因此，两者冲突是明显的，本质上是古代社会向现代社会转型中个人权利和家族利益的较量。现代化前期，法律冲突表现为参议院与资政院立宪及修法中的中西之辩，东式礼教派与西式法理派的讨论，袁世凯复古与孙中山革命的对抗。在私法领域，民国时期大理院判案中兼顾中西通融，官方立法与民国时期民商法律习惯调查，每个细节都反映西方法律与中国传统的差异性。

西方现代法律起源于启蒙学者对封建法律的批判。从理论角度看，18 世纪的社会契约论战胜了古代社会的君主主权论，法律的人道主义战胜了法律暴虐主义。19 世纪之后，西方各国在政治和法律制度层面确立了民主、自由、平等和人权制度。到中国清朝修律的19 世纪末期，西方各国已经完成了法律的人道主义改造，而当他们殖民到东方世界的时候，遭遇了东方专制主义。清末修律的象征意义，就是要在中国对野蛮的法律进行人道主义改造。西方法律精神与东方法律传统的冲突表露无疑。在修订大清新刑律的时候，沈家本上奏朝廷，为使中国法与西方法律同步，首要的就是要改变中国固有刑法的残忍，因此呼吁废除中国法中的酷刑，他列举了三项，一为凌迟、枭首、戮尸，二为缘坐，三为刺字。新刑律起草的时候，中西方法律冲突集中在西方个人主义和东方礼教冲突上，典型地，干名犯义、存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、故杀子孙、夫妻相殴、子孙违反教令和发冢行为，一直都是中国固有传统在法律上的体现，要么是因为这些行为违反了尊卑秩序，要么是玷污了中国人的善良风俗。沈家本、伍廷芳与张之洞、劳乃宣的论战，就是围绕这些法律议题展开。清末修律以清朝灭亡告终，但是在法律层面，西方法律取代了东方法律。我们曾经津津乐道的带有浓厚中国传统的礼教之法在法律世界消失。儿子打老子与老子打儿子，法律处罚一样，亲属相奸与普通人相奸，法律结果一样。

与公法上中西冲突的法律乱象和天翻地覆不同，私法之间的冲突则在暗流深处中西并存。民事交往和规则，中国古代社会同样存在，但因其“细故”上不了官方法律的层面，称为民事习惯。民国时代的大理院，似乎很好地完成了中西方文化上的冲突，财产保护和合同自由之类的民事规则及公司和合伙之类的商事规则，基本上在不违背中国民俗的前提下，遵循了西方法律。

当下社会，现代西方法律理念与民众根深蒂固的行为模式和思想观念的冲突依然存在。即使在现行法律中，对抗也无处不在。典型地，西方式民主与中国固有的民本主义、官方主导下的财政税收政策与民众富民减税的要求、维护社会与国家安全与刑法上的人权保护、法律规定的严格审级制度与民众越级上访的习惯、市场经济下的现代财产动态流转与民众静态固守“财主”心态之间、西方法律中的意识自治原则与传统“找价”实质权利保护原则、西方的过错赔偿责任原则与中国同情弱者补偿受害人原则，在中国法律实践中随处可见。

50年来，苏联“社会主义法律”与“中国固有法律传统”之间的暗合与冲突

社会主义法律在中国的确立，自然追溯到新中国建立。社会主义法律与中国传统法律有兼容的一面，典型的，两者都强调集体利益至上和大同社会的理想；也有冲突的一面，比如社会主义法律强调人民之间的平等，对妇女和劳动者的保护，而古代中国强调身份等级与权利分配上的差异。社会主义理论一般追溯到马克思，但马克思也有其思想渊源。卢梭的平等理论可以解释其中的变化。在古代社会，人们之间是平等的，自然状态下享受自然的权利。当私有制出现之后，人们的平等状态被打破，社会有了贫富经济上的不平等。富人为了使不平等合法化，于是制定法律来固定这种不平等。法律就是使经济上不平等转化为政治上不平等，不平等于是进入第二个阶段，社会有了强者与弱者，这是政治上的不平等。为了恢复人类原本的平等，就要通过暴力摧毁不平等。卢梭的平等理论被马列主义所继承，后发展出资本主义形式的平等与共产主义的实质平等理论。封建主义的特点是不平等、资本主义是形式平等、社会主义要实现实质平等，这既是社会主义的平等原理，也是西方马克思主义的一般说教。

新中国建立之初，废除了“六法全书”，1952年司法改革确立社会主义司法原则，聘请苏联法律专家培训中国法律人才。从那时起，根据地法律的红色传统，宪法、劳动法和婚姻法，政党政治在法律活动中的特殊角色和地位，一直是中国法律社会主义性质的具体表现。

30年来，中国“社会主义法律”与“西方现代法律精神”的冲突

法律的社会主义性质与西方现代法律，都称人民主权，都强调法律平等，都保护公民基本权利，都视法律为社会控制的工具。但是，法律的社会主义是在批判法律的资本主义前提下产生的，其中的冲突不仅表现在技术上，也表现为政治上的对立。在法律经济规制方面，前者相信公有制，后者倚重私有制；在公共权力组织方面，前者强调集中统一，后者遵循分立；在国家权力与个人权利之间，前者呈现家父权对公民从属权的支配，后者鼓吹自由市场下个人才智最大限度发挥；在公民权利保护方面，前者重视公民经济和社会权利，后者重视公民财产和政治权利。哈耶克曾经分析过两者区别。在他看来，西方文明的思想基础就是自由主义和个人主义，资本主义的本质在于自由竞争。自由竞争需要法律作为自己行为的指导。每个人尽自己最大能力争取经济利益，在不侵犯他人的前提下具有最大限度的权利。法律既是权利的保障，也是行为后果可预见的标尺。个人权利的保障需要政府的强力，而政府强权不能够侵犯个人自由。

在我国，每一次政治和经济变迁，都会引起社会主义法律与西方现代法律之间的冲突。宪法及修正案中市场经济与国有经济比例关系，罪刑法定与犯罪预防中的劳教制度，盗窃私人财产与盗窃国有财产的差异，物权法立法过程中取得时效的个人财产保护与国有资产流失疑虑的争论，发现物的归国家所有与归发现者所有的财产性质差异，太阳能为人类共有财富与属国家所有的争议，城镇化拆迁中个人权利保护与公共利益征收的冲突等，无不如是。

中国物权法起草和通过的时候，新派与旧派的矛盾以及民法学者与法理学者的争论，把社会主义法律与市场经济法律的冲突表现得淋漓尽致。民法学者捣鼓了《物权法》草案许多年，当他们拿着物权法草案提交立法机关的时候，法理学家一份异议书就中断了立法进程。从表面上看，法理学家指控物权法草案对国有财产重视不够保护不力因此违宪，民法学家认为国有财产的保护应有专门法律规定而不由物权法界定，在物权法的框架内国有财产和私有财产都应该受到平等保护，因此并不违宪。但是从法理上看，问题则是中国社会转型时期的不和谐，导致法律取向的冲突。

如果我们坚持正统的社会主义传统，那么“国有资产神圣不可侵犯”就是法律唯一宗旨。国家代表人民行使财产权，个人除了生活资料和少量生产资料之外不许有更多私产。在此前提下，物权法基本上没有存在必要。要发展市场经济，国有资产与私有财产应该受到“同等法律保护”，国有资产法律地位相应下降，物权法出台就显得刻不容缓。两者之间的冲突不再仅仅是法律层面上的冲突，而是公有制与私有制之间的冲突，以及两种制度下法律原则的冲突。早年国有企业改革，现在农村土地制度改革，面临的法律困境是一样的。

“中华法律传统”、“社会主义法律属性”和“现代法律制度”兼容

一个理想繁荣法律帝国的原则体系是这样的：“中华法律传统”、“社会主义法律属性”和“现代法律制度”之间，三种法律属性的冲突部分逐渐消失，共性保留，三种法律固有属性中合理成分会以转换的特殊方式存在。帝国皇帝没有了，帝国法律的形态依然存在，中央权力仍然强大；超越法律特权不存在了，法律形式平等与实质不平等和平共存；漠视个人权利不再具有合法性，国家并不具有重于个人的优先性，私权与公权根据特定场景互有胜负；法律基本原则依然首先是道德和公平至上，其次才是功利主义和效率优先；法律外在表现是西方现代法律体系，内在属性是西式现代性与中国固有传统的兼容。

中国法治一直受到三种法律传统因素的影响：“中华法律传统”、“社会主义法律传统”和“西方法律传统”。法律指导思想总体上同时有“中国特色社会主义法律体系”、“中华法律传统的复兴”、“民主法治和人权”，法律的保守倾向和激进倾向并存且相互竞争。法治的内核，不同时期有不同的表达方式，其中“三个代表”“维护社会稳定”“民主自由法治”“人权和宪政”的口号交替出现。中国法律的三种文化属性何去何从，三重属性会演化成什么式态，值得认真思考。

法律是文化的一部分，文化属性决定法律性质。法律仅是用来实施文化所公认的文雅、正当和道德。这里，法律的文化是惰性的，法律的惰性文化能够使中国的法律仍然带有社会主义性质和中华传统性质。就三种属性而言，中国传统与社会主义是相斥又相容的关系，两者与现代西方法律属性则是对抗性质。从量上考察，2/3 对抗1/3；从质上考虑，历史传统与政治惯性的力量远远大于临时政治变革的力量。这说明，中国近百年的法律史，仍然以社会本位法律为重心。清末修律时代引进西方法律和30年来移植西方个人主义法律，只是法律文化的边缘。同样说明，中国近代启蒙学者呼吁西方法律精神，如今仍然成为法律改革者的口号。

新兴学者认为，文化和法律的关系不是如此简单，至少在立法者和法官看来，不仅是在表达他们所在社会的共同意识和道德，而且是在重塑社会。文化并非一成不变，人类可以通过自身努力来改变社会文化。此类学者被称为“新文化干预主义者”。他们重新解释文化和法律关系。即首先，法律不仅在实施文化的规范，而且频繁创造新的规范，这些新规范与文化的倾向相对抗。其次，文化本身不是稳定、连贯和单一的，其延展性挑战着法律。

社会发展的不同阶段，占主导地位的法律传统各不相同，百年来循环上场。当国家目标趋向独立和强大，法律的社会主义性质处于主导地位；当百姓追求富裕和自由时，西方现代法律优势得以彰显；当社会有序和安定的要求提到议事日程上时，复兴中华法律传统成为法律指导思想。从中国法律史上看，第一，近代以前，中华帝国国力强大，足以抵御外来侵扰，这时，中华法系生命力顽强延续几千年。第二，当帝国式微的时候，伴随西方殖民主义，西方法律开始入侵，于是有了清末宪政和修律。第三，清末民初，西方法律与中华传统法律存在冲突，和谐的社会秩序未得到确立和维持。民国时候，公法与私法、中央与地方、法律与社会不协调并存。第四，社会主义法律以其强有力的中央集权特征建立起强制性的法律秩序，共和国傲立于世界。但是，伴随着权力集中，民众的权利、民主和自由受到忽视。第五，改革开放后，市场经济确立，现代法律制度登场。个人权利、经济效率和私人财富得到提升，却也遭到固有文化的抵制和公共利益至上的政治困境。