由医疗鉴定二元制引发的思考

刘晔

本期话题：医疗鉴定谁来做？

医疗诉讼中，一直存在“二元制”的问题：到底谁来做鉴定？医学会鉴定与医学会之外的社会鉴定机构，谁来做鉴定才是最终的“一锤定音”？

案例背景

患儿，女，出生时发现先天性左髋关节脱位，2岁时在某医学院附属医院进行闭合式复位治疗，术后恢复良好，能正常行走。后正常入学，平时步态平稳，看不出异常，也无其他异常。11岁时，因体育课剧烈运动后左髋疼痛，此后站立久后左髋也有疼痛伴轻度跛行，因而到某中医院寻求进一步治疗。入院前四天，拍片提示：（1）先天性左髋关节脱位术后半脱位；（2）左股骨缺血性改变。入院当日，医方为患儿实施了左股骨髁上骨牵引术。

牵引后第十天，患儿父母签署了《先天性左髋关节脱位Salter截骨手术协议书》。签订协议书当天，做了Salter截骨术，取右侧髁骨植骨、左内收肌松解、左下股骨石膏外固定于外展30度。此手术的要点是改变骨盆的方位，使髋臼能与脱位之股骨头正常对位，从而恢复脱位之髋关节功能。术后第17天，医方为患儿改行髋人字石膏外固定，4天后出院。

但出院后，患儿觉左髋部有硬物凸起，左髋骶骨尾疼痛难忍，因而出院后一个月再次来到某中医院就诊。第二次入院体检发现：左髋前上嵴下方有骨性突起，轻压痛。复查片子提示：左髋下缘内侧移位，有少量骨痂生长。因而又于入院后两天签订《左股骨近端旋转截骨、左先髋Salter截骨术后调整手术协议》，并于当天行左股骨小粗隆旋转截骨术、Salter截骨术后钢板取出术、髋人字石膏外固定术，一个月后出院。此调整手术的目的与Salter截骨相同，即恢复髋臼与左股骨头之正常对位。但第二次出院后，患儿未有任何好转，反而持续恶化：左腿无法站立，左髋疼痛难忍，骨盆严重倾斜，右髋取骨处也疼痛严重，由原来的正常行走、正常上学，变成无法行走、难以独立上学，即使家长送到学校，也不能坐在座位上，只能坐在教室旁边的轮椅上。

一年后患儿第三次入住某中医院。期间拍片发现：左股骨头坏死。医方取出了左股骨截骨内固定钢板，并作了内收肌松解术。第三次出院后，患儿又先后到贵阳、北京继续治疗，但情况没有任何好转，左股骨头坏死已不可逆，骨盆倾斜也不可逆，双髋疼痛仍日夜困扰患儿，坐卧不宁。

患儿父母无法接受如此严重的损害后果，怀疑医方手术存在问题，经多方咨询，决定通过法律途径寻求说法。在经过当地医学会鉴定后得出结论，分析为：医方不存在医疗过错，医疗行为与患儿目前损害无因果关系，不构成医疗事故。

患方不服，于是当地卫生局再次委托省医学会进行鉴定。省医学会鉴定认为：（1）医方为患儿行三次手术治疗先天性髋关节脱位均有手术指征，治疗过程中未违反医疗规程。（2）患儿目前出现的股骨头坏死原因有：①股骨头坏死是先天性髋关节脱位可能出现的后果；②手术可以干扰血运，影响股骨头血液循环（但医方未违反规定）。最终结论：本病例不属于医疗事故。

拿到两级医学会均不构成医疗事故的鉴定结论之后，患儿父母仍不放弃，决定起诉至法院。很快市人民法院作出一审判决，认为根据两级医学会的鉴定结论，被告无医疗过失，不予支持原告之诉讼请求。一审判决后，患儿父母立即上诉。

患儿父母认为：第一，被告篡改了入院诊断。原告在医疗鉴定前并未复印病历资料，在医疗事故鉴定过程中才从医学会复印到病历，这时才发现医院篡改了入院诊断，即将原来的“左股骨缺血改变”改为“双侧股骨缺血改变”。第二，医学会擅自拆封已经封存的病历，不能排除医院据此拿到已经封存的病历并伪造之。由于医方在Salter截骨术中的具体医疗过失，患儿父母限于医学知识，无法得知，也无法提出。

就此问题代理律师分析道，第一，鉴定专家对股骨是否存在缺血改变的判断是依据原始片子，而不是书面的入院诊断。因此虽然医方篡改入院诊断存在过错，但不足以影响鉴定结论。第二，医学会擅自启封医患双方共同封存的病历确实存在程序上的严重错误，但是经比对双方所提交的病历原件，二者完全一致，因此不能证明医学会的擅自启封导致医院伪造了病历。第三，经分析患儿的病历和片子以及查阅先天性髋关节脱位的手术诊疗规范后，医院可能会存在以下过失：（1）违反了手术年龄指征，Salter截骨术的适宜年龄是6岁前儿童，而本例患儿已达11岁；（2）截骨术前未进行拍片复查，不能证明股骨头与髋臼已达到同心复位；（3）截骨术后第17天才进行髋人字石膏固定，违反诊疗规范；（4）从术后片子可以看出，固定螺钉已有脱出，说明固定不牢等。

在律师的建议下，患儿父母向上诉法院申请重新鉴定，并提出由医学会以外的其他社会鉴定机构进行鉴定。最终，由北京某司法鉴定中心重新进行了鉴定。鉴定结论认为医方存在以下缺陷：（1）手术指征不明确，Salter截骨术多适用于6岁前儿童，患儿手术时已11岁，医方未采取相应的特殊措施；（2）医方手术前未能将髋关节牵引达到同心复位，致手术失败；（3）Salter截骨术时嵌入植骨、钢板固定不牢固致术后螺钉脱出，截骨术失败；（4）未在麻醉中止前行髋人字石膏固定；二次手术穿入股骨头螺钉位置不合理，影响股骨头血运。鉴定结论认为，上述缺陷使被鉴定人股骨头坏死概率增加，是其髋关节障碍的次要原因。但股骨头无菌坏死系股骨近端旋转截骨常见的并发症，被鉴定人目前髋关节功能障碍主要系自身疾病所致。

患儿父母对医方仅承担次要责任不满，认为如果没有医方的错误手术，根本不可能出现左侧股骨头坏死，因而应当承担全部责任。对此，法院又陆续委托省内的鉴定机构对伤残等级、护理、营养、后续治疗费用进行了司法鉴定。其中，双髋功能障碍和左股骨头坏死构成五级伤残，护理等级为三级护理依赖。

一审判决，医方承担40%的赔偿责任，其中护理费按一人护理的0.3倍承担，加上残疾赔偿金，已有损失、营养费、后续治疗费、精神损害费等共计赔偿30万元。患方不服再提上诉，上诉后，经审判委员会讨论决定，中级法院改判49%的赔偿比例，护理费改判按1人护理计算，精神损害费由2万增加到6万，总的赔偿额改判支持50余万元。

案例评析

本案例涵盖了医疗诉讼中的许多问题，在本文中着重讨论医疗诉讼中的二元制鉴定问题：医学会鉴定与医学会之外社会鉴定机构的鉴定。

可以看出，本案例中关于医疗过错共进行了三次鉴定，前两次分别是地市级和省级医学会鉴定，结论均是医院不存在过错，不构成医疗事故；最后一次是社会司法鉴定机构的鉴定，结论是医院存在医疗过错。这三次鉴定的共同之处是，鉴定人员都是骨科医生，具备本专业的鉴定知识，因而不存在不懂临床医学、对诊疗行为进行司法鉴定是超越知识范围的鉴定等情形。

鉴定专家都是临床医生，为何在不同的鉴定机构作出的鉴定就不同呢？难道鉴定也有“淮橘为枳”的说法？医学会的专家到了其他社会司法鉴定机构就可能变得更加公正了？

笔者认为在医疗损害鉴定领域，确实存在“淮橘为枳”的说法。这个“淮”，其实就是鉴定人的身份。医学会的鉴定机构系根据《医疗事故处理条例》而组建，不受《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》的约束，其业务领导是卫生行政部门而非司法局，其鉴定人身份系卫生系统推举任命而不在法院登记在册，其在医学会的鉴定身份不是司法鉴定人，不是个人身份，而是以某个医院的专科医生身份参与鉴定，对鉴定结论不用承担个人责任，也不必因鉴定结论而对法院和法律负责，其负责的对象是所在医院和上级卫生行政部门。

所以，医学会鉴定专家的医疗损害鉴定结论（以前称医疗事故鉴定结论）虽然被法院直接拿来当证据使用，但往往无法使患方信服。

同样是临床医生，如果是作为鉴定人参加医学会之外鉴定机构的鉴定，其身份就大为不同，因为医学会之外的社会司法鉴定机构及其鉴定人必须符合《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》。那么，第一，鉴定人必须取得司法鉴定人资质，这个资质由司法行政部门颁发。第二，其所在鉴定机构必须取得司法鉴定许可证。第三，也是最重要的一点，如果该临床医生及所在鉴定机构的鉴定结论想作为证据进入法庭，还应当取得法院的许可，也就是鉴定人和鉴定机构均应在法院登记造册。第四，有了上述身份的转变，此时的这位临床医生就不再是某个医院的主任或者专科医生，而是一个独立的司法鉴定人，其参加鉴定不再是代表医院而是代表个人，其参加鉴定是一个专业人士的法律义务和职责，其鉴定结论要对法律和法院负责，其参与鉴定也可以取得理所应当的报酬。