纵向地域限制的反垄断法规制研究

张骏 王先林

摘要：纵向地域限制是我国市场经济发展中的一种痼疾。但是，我国现行《反垄断法》第14-15条及工商行政管理总局《禁止垄断协议行为的规定》第8条只有原则性，没有操作性，根本无法起到规制的作用。美国、欧盟的经济理论与实务经验表明，纵向地域限制的福利效果复杂，无法用简单的思维来对其予以规制。两者也都根据自身情况，发展出了行之有效的纵向地域限制反垄断规制模式。我国应借鉴它们的成熟经验，选择适合我国国情的规制模式，完善相应的反垄断法律规范。

关键词：纵向地域限制；交易成本理论；合理规则；类型化分析

中图分类号：DF414文献标志码：A文章编号：1006-1398（2015）05-0098-09

一 引言

纵向地域限制是指供应商划定某一销售区域，规定交易相对人仅能在该特定区域内销售的限制行为。124它普遍存在于我国的家电、汽车、医药等行业，很多跨国公司在销售体系中都采用了这种行为。[ZW北京奔驰于2011年2月25日发布“双限”商务政策，其中包括了“限制区域”：禁止授权经销商通过制定的第三方在非责任区域或异地摆车销售；禁止在非责任区域或在异地以任何方式进行广告宣传招揽顾客。为了更好地执行此政策，北京奔驰还提出了15万元以及暂扣当月返利的惩罚措施。参见中国竞争法律与政策研究报告编写组编著：《中国竞争法律与政策研究报告2012年》，法律出版社，2012，第66-67页。在被称为中国纵向垄断协议第一案的锐邦诉强生（上海）案中，两者在2008年签订的合同中约定锐邦公司在强生中国公司、强生上海公司指定的相关区域销售两被告的缝线产品，附件七更是对锐邦公司的经销区域以及经销指标作出了明确的规定。参见赵栋：《反垄断民事证据制度研究》，中国政法大学出版社，2014，第200页。可以说，这已经成了我国市场经济发展中的一种痼疾。尽管如此，我国《反垄断法》的第14、15条却仅对该问题做[JP2]了原则性的规定。作为规制垄断协议的执法机构——国家工商

行政管理总局颁布了《禁止垄断协议行为的规定》，但也只是在第8条中重申了对于纵向地域限制的执法权而已，完全没有任何的细化规定。综上所述，我国有必要认真研究，并制定出切实可行的纵向地域限制反垄断法规制条款，以期为我国市场经济的发展保驾护航。

二纵向地域限制的经济学基础

（一）纵向地域限制的经济理论

1.纵向地域限制的正面竞争效果

纵向地域限制促进竞争的性质不可避免地与制造商和消费者的利益结合相联系，可能是一种旨在提高经济效率的理性销售政策。具体理论大致可分为两组：（1）委托—代理理论。[ZW芝加哥学派的观点把纵向关系理解为一个单纯的“委托—代理关系”，其中零售商只是供应商（委托人）的产品销售代理人，零售市场被假定为具有完全竞争的种种特征，比如易于进入、众多的竞争者、商品同质、零转换或搜寻成本等。芝加哥学派认为如果这些特征部分缺失，供应商可以通过纵向限制来复制出完全竞争的条件。参见：于立、吴绪亮：《纵向限制的经济逻辑与反垄断政策》，《中国工业经济》2005年第8期。经销商加价尽可能低是符合制造商利益的。经销商的利润越低，制造商的销售成本就越低，最终会使终端客户获益。而经销商妨碍竞争所得来的高额利润会推高价格，这会减少制造商的销量和利润。因此，作为一个原则，竞争市场中的制造商是受价者，只有那些能将销售成本保持在低位的制造商才能避免客户流向其他竞争者。[2]因此，制造商为了吸引有能力和进取心的经销商，使之能够为其产品的成功宣传做出必要的投资、提供售前或售后服务以及致力于积极推广新产品，就会实施纵向地域限制。[ZW《欧委会关于纵向限制指南的通知》中指出：解决搭便车问题、打开或进入市场以及解决“搭乘他人资质的便车”的问题这些理由，可以说明纵向地域限制的正当性。这有力地支持了上述的理论观点。参见中华人民共和国商务部反垄断局编：《世界主要国家和地区反垄断法律汇编》（上册），中国商务出版社，2013，第440—441页。此外，制造商还可能为了减少自身的销售成本、降低信贷风险、便利销售计划及允许发展下游层面的规模经济而实施该行为。[3]

（2）交易成本理论。[ZW交易成本分析适用于生产和销售某种商品或服务的每一个单独活动阶段。它的基本推定是，连续的结合部位是以节约交易成本的方式被组织起来的。参见[美]奥利弗·威廉姆森：《反托拉斯经济学》，张群群等译，经济科学出版社，1999，第160页。交易成本理论指出相比垄断和策略化这些目标，节约成本是市场经济活动主要考虑的情况。它显示出非标准的纵向合同并非一定是神秘的和可疑的，也并非表示市场力量的存在，并创设了一个框架来理解为什么特定种类的合同安排是基于正当理由而非市场力量发展而来的。参见[美]欧内斯特·盖尔霍恩、威廉姆·科瓦契奇：《反垄断法与经济学》（第5版），任勇等译，法律出版社，2009，第297页。纵向地域限制可以产生规模经济，减少产品的平均总成本。比如供应商将某个特定地域分配给了一个经销商。假设前者为后者的部分设备提供了资金，那么这部分投资的固定财务负担就可以分摊到整个生产规模之中。而且，供应商通过纵向地域限制，往往能减少一定地域内的经销商数量。这样便能有效地减少诸如投递、宣传、监督、协商之类的交易成本了。[4]

2.纵向地域限制的负面竞争效果

纵向地域限制对竞争的负面效果主要体现在影响品牌内竞争及催生卡特尔方面。（1）纵向地域限制会产生排斥效应。由于纵向地域限制，那些不在指定地域内的经销商便不能从相应的供应商那儿获得产品或服务，这会导致每个地域内的经销商价格趋于稳定，从而损害部分消费者的福利。品牌内竞争能为经销商提供必要激励，促使其审查销售进程、提高工作表现、引入新的销售方法以便获取竞争优势。一旦其受到限制，这些好处就会荡然无存。而且在品牌间竞争薄弱的市场，品牌内竞争可能就是市场竞争的唯一真正源泉。[ZW品牌内竞争是指同一品牌的零售商或分销商之间的竞争。它有两个显著特点，即明确地控制了仅仅一个特定制造商自己的品牌，并且有势力的经销商有实施品牌内限制的动机，有时是为了限制竞争的目的。所以在没有来自他们经销商的强制时，制造商行动引起的品牌内限制几乎一定是竞争的。相比之下，由有势力的经销商或销售集团强加给制造商的限制非常有可能是限制竞争的。参见[美]赫伯特·霍温坎普：《反垄断事业原理与执行》，吴绪亮等译，东北财经大学出版社2011年版，第185页。此外，当经销商分配到很大面积的区域时，消费者就会难以比较产品价格，从而不得不接受包含了服务成本、广告和其他市场活动花费在内的零售价。了解产品的消费者也得购买本不需要的服务。一旦地域被分配，经销商便会视之为财产权利。即使制造商试图为了促进销售而改变地域分配，也会面临经销商的无动于衷。

（2）纵向地域限制有时可以作为建立非法的供应商或经销商卡特尔的催化剂或实施机制。结果是，无论哪种卡特尔都会限制产量、提高价格，损害消费者福利。纵向地域限制能够便利供应商之间明示或默示的共谋。当经销商被分配了一定的地域，零售渠道就会变得有限，这样供应商更容易监测违约者，从而稳定他们之间的卡特尔。[5]这种风险在若干供应商为相同经销商指定相同地域时尤为严重。纵向地域限制更容易便利下游经销商之间的共谋，他们对协同行为的心领神会更为简单，对行为的监督更为方便，而市场进入的风险也降低了。

（二）纵向地域限制的实证经验

从实证的角度来看，纵向地域限制究竟是促进竞争还是抑制竞争，并不能给出简单的结论。即使它可以提高纵向结构的整体利润，但对消费者和社会福利的影响仍不甚清晰，提高或降低社会经济福利的可能性都存在。基于不同的假设前提和模型分析，可以得出不同的分析结果。研究现状说明，纵向地域限制的福利效应的确难以形成定论。

拉菲尼提出，虽然不同的理论模型会推导出截然不同的结果和福利效应，然而实证研究的结论却是比较一致的：消费者福利和生产商的福利之间并不会存在太大的分歧，特别是由生产商主导实施的纵向地域限制，不仅可以改进自身福利，而且可以让消费者从更高的产品质量和服务条款中获益，即符合上下游企业私人激励的纵向地域限制可以将两者的福利兼顾。当然，实证研究中也有不同观点。多特指出，一方面，基于更广泛的经营效率的定义和解释，实证研究的结论表明，实施纵向地域限制与上下游企业的效率目标之间存在一致性关系。另一方面，虽然纵向地域限制提高了生产商和零售商的整体效率，但对消费者的福利影响并不明确。[6]286

（三）小结

由于纵向地域限制的经济理论与实证经验存在一定程度的背离，究竟应该以何者作为制定规制政策的依据便成了一个关键问题。有学者强调反垄断部门应当在真正理解纵向控制的现象背后所隐含的经济学原理基础上，讨论纵向地域限制的合法性问题。也有学者指出，福利分析是制定公共政策的前提和基准。还有学者抱怨法院的决议大多是基于理论分析，而不是实证的证据。[6]287可见，理论和实证都可能是加强或放松纵向地域限制规制的依据，只是孰轻孰重尚无定论。

三纵向地域限制反垄断规制的比较法分析

对于国家和社会来说，一种可靠的和稳定的法律秩序是必不可少的；如人们在创制和发展本国的法律规则时竟然对外国的相似规则凝结成的经验财富视而不见或不加利用，便是不明智的。[7]1美国、欧盟的反垄断法具有很强的代表性，在当今世界影响力很大，被许多国家视作研究或效仿的模板。因而，分析、比较两者对于纵向地域限制的反垄断法规制，能够拓宽我们的视域，为解决自身问题奠定坚实的基础。

（一）美国反托拉斯法对纵向地域限制的规制

1.美国反托拉斯成文法的原则性规定

在美国反托拉斯法中，《谢尔曼法》第1条和《联邦贸易委员会法》第5条通常被视作规范纵向地域限制的基础。[ZW《谢尔曼法》第1条规定：任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。《联邦贸易委员会法》第5条a（1）规定：商业中或影响商业的不公平的竞争方法是非法的；商业中或影响商业的不公平或欺诈行为及惯例，是非法的。参见中华人民共和国商务部反垄断局编：《世界主要国家和地区反垄断法律汇编》（上册），中国商务出版社，2013，第180页、第195页。需要注意的是，成文法未经诉讼（形成案例和惯例）无法律上（特定语境）的确切含义，乃是普通法上的一大原则。[8]因此，在美国历史上，立法机关对反托拉斯法的影响微乎其微。

2.美国反托拉斯判例法的发展

普通法院在美国反托拉斯法的发展和运作过程中发挥着核心的作用，它们决定了法律是什么，是确立反托拉斯法的原则和规则的首要因素。反托拉斯机构和私人律师就竞争法问题做决定时，主要参考的是由法院所缔造的法律。[9]在1963年的怀特汽车案中，最高法院首次正式讨论了纵向地域限制并宣布，它认为人们对纵向地域限制了解不多，还不足以断定它们是否本身违反了《谢尔曼法》第1条。然而，在4年后的施温案中，最高法院扭转了自己的看法并宣称这样的行为是本身违法的。不过在1977年，最高法院再次改变立场，在希尔维尼亚案中宣布，纵向地域限制应当根据合理规则进行判定。从那以后，最高法院在此类问题上的立场一直再没有变过。[10]但本案判决只为合理规则适用于纵向地域限制提供了大的方向，下级法院则需进一步完善程序。为纵向地域限制提供一套具有一般适用性的分析方法是容易做到的，但发明一种专门公式、建立基于具体数量证据的适当可反驳的假设、分配原被告之间的举证责任、在个案中权衡有争议纵向地域限制的竞争效果等问题却棘手得多。

自从希尔维尼亚案以来，下级法院都力求细化最高法院所阐述的合理规则。比较常见的是，它们将被告供应商的市场支配力作为筛选机制以确定任何潜在的反竞争效果。[ZW市场支配力筛选机制是指，如果供应商缺乏实质的市场支配力，它所施加的任何限制都不能明显地影响价格或产量。因此，实际上，如果供应商不具备市场支配力，坚持这些限制几乎是理所当然的。显然，市场支配力的涵义是一个重要的问题，一般被界定为拥有足够的经济力量来提高价格或排除竞争。已有若干因素被用于确定市场支配力：市场进入障碍；产品的差异程度；卖方市场占有率的趋势和其他因素。任何作为市场支配力替代品的市场占有率评估都会受到一些曲解，所以任何份额都应当审慎地考虑。话虽如此，司法部似乎认为市场占有率高达20%-30%是适度安全的。法院则更为宽松些，超过50%的份额才会产生对于限制合法性的担忧。M. Monroe： Anti-monopoly Symposium—Vertical Restraints， Toledo Law Review， Vol.27， p. 434-435 （1996）.假设原告提出证据证明被告超过了市场支配力门槛，法院就会审查被告提出的限制理由，大致可分为两类：（1）鼓励经销商投入资金和精力以推销供应商的产品，包括提供售前、售后服务，并消除经销商对努力促销却被搭便车的担忧。（2）通过限制销售渠道确保产品的质量和效率。法院在特定案件中认真审查供应商理由的程度差异明显。当证据显示被告有其他目的，比如使用限制与理由不符、制造商表达的担忧事实上并无根据或存在限制性较少的方式以实现宣称目的时，少数法院就会拒绝接受特定限制的理由。然而，许多法院并未做得很多，而只是不加质疑地接受被告所宣称的，仅是可能的辩解理由。[11]

3.小结

青睐“效率”和“市场结构”的经济理论路径已经成了美国纵向地域限制判例法的一部分。法院适用合理规则来审查纵向地域限制，依照该规则，法院要求在比较纵向地域限制的竞争效果之前先由原告提供被告市场支配力的证据。可以说，市场支配力业已成为证明纵向地域限制违法的最明显因素。甚至有激进的学者提出，纵向地域限制应当是推定合法的。只有证明上游或下游环节存在共谋或市场支配力时才能推翻这一假设。[12] 但困难在于，法院审查市场支配力往往事倍功半。而学界对于市场支配力的争论也极为激烈，持有不同观点的专家学者都试图将抽象的、高度技术性的标准运用于边界往往并不清晰的市场。综上所述，美国反托拉斯法对纵向地域限制的规定遵循的是基于经济理论的效率路径，重点考虑市场支配力及品牌间竞争，追求提高效率。

（二）欧盟竞争法对纵向地域限制的规制

1.《欧盟运行条约》的规定

欧盟竞争法对于纵向地域限制的基本规定是《欧盟运行条约》第 101 条。欧盟委员会和欧洲法院都认为本条不仅是纲领性的政策指南，也是可以根据通过条约建立的共同体的需要加以解释的“法律”[13]。它禁止了可能影响成员国之间贸易和以阻碍、限制或扭曲竞争为目标或结果的协议。合乎逻辑的推论是，第101条能够适用于纵向协议——两个或更多的在不同生产或销售环节的企业间达成的会对竞争产生负面效果的产品或服务销售协议，这其中自然也包括了纵向地域限制。欧盟委员会认识到在许多普通贸易协议中含有的一定种类的限制条款要么是有益的，要么至少不会有严重的反竞争效果，便根据第101条第3款制了相应的集体豁免规则。[ZW《欧盟运行条约》第101第1款规定：一切阻碍成员国间贸易以及对内部市场内竞争造成妨碍、限制或扭曲的企业间协议、企业合并决定以及协同行为，均与内部市场不相容且应予以禁止，尤其是下列行为：直接或间接固定买入或售出价格或其他交易条件。第3款规定：第1款不适用于有助于改善商品生产或销售，促进技术进步或经济发展，且消费者得以合理分享由此带来的益处的企业间协议或系列协议、企业合并协议或系列决定、协同行为或系列决定、协同行为或系列协同行为，如果上述协议、决定及协同行为不会：（a）给参与企业施加为实现上述目的而不可缺少的限制；（b）不会给参与企业创造排除所涉商品相当部分市场竞争的条件。参见：[瑞士]安德烈亚斯·凯勒哈斯：《从华盛顿，布鲁塞尔，伯尔尼到北京——竞争法规范和功能比较》[M]， 杨华隆等译， 北京： 中国政法大学出版社， 2013，第136页。

2.欧盟相关条例及指南的规定

《纵向限制集体豁免条例》（330/2010）（以下简称《条例》）及《纵向限制指南》（2010/C 130/01）（以下简称《指南》），对于纵向地域限制做了类型化的规定。《条例》这种最重要的立法形式是高度形式化的。集体豁免通常提供了具体条款的列表，分别列出那些被认为可以接受的，不可接受的和有可能接受的行为。这有可能诱导且与把它们的协议拟定得符合这些核查表，这导致了一种较为灵活的、有着潜在扭曲作用的管制。此外，这些管制实际上经常变成命令式的。根据一项研究，成员国及其工商业界倾向于认为，它们不是司法豁免，而是强制性的行为规范。[14]而《指南》虽然没有正式的法律约束力，但在实践中，对于欧洲的工商业界也有着重要的指导意义。

（1）独家销售的规定

《条例》对独家销售采取了“原则禁止，例外许可”的规制方式。《条例》规定了一系列被称之为核心限制的行为。只要协议中含有这样的条款，无论当事人的市场份额如何，都会被剥夺适用安全港的机会。[ZW《条例》第3条规定了安全港的内容：在相关市场各自出售和购买商品或服务的卖方和买方的市场份额都不超过30%，协议就能得到豁免。第4条规定了无法得到集体豁免利益的限制，即核心限制。参见中华人民共和国商务部反垄断局编：《世界主要国家和地区反垄断法律汇编》（上册），中国商务出版社，2013，第473页。《条例》第4条b款规制的核心限制就是直接或间接地限制经销商提供产品或服务的地域范围。这种限制类似于“市场分割”，应推定违法。根据《指南》的说明，这类限制可直接以条款约定的方式达成，例如：约定不得向特定区域的顾客销售或必须将收到的订单转移给特定的经销商等。[15]427但实际上，这些条款都经过了精心设计，很难直接在合同中发现。所以，《指南》规定间接诱使方式，例如减少分红或折扣、拒绝供货、减少及限制供应量、威胁终止合同等亦可以达成纵向地域限制的目的。若与确认商品来源的监督机制结合，效果则更为明显，例如在产品上贴上不同标签或序号。[15]427但是，如果合同禁止经销商在供应商或供应商为其他经销商保留的独占地域进行主动销售，且这种限制不影响他们在自身独占地域进行销售的情况下，限制可以得到豁免。[ZW主动销售是指经销商在他人的独占地域建立商店或开辟销售渠道，或通过其他方式主动地接洽他人独占地域的消费者；被动销售则是指经销商应个别消费者的主动要求，向他人的独占地域销售商品或提供服务。如果经销商仅发布广告，或通过媒体或互联网的一般宣传向他人的独占地域推销商品，也可被视为被动销售。参见王晓晔：《反垄断法》，北京：法律出版社，2011，第150页。供应商可在一定地域内独家授权单一经销商经营，此时经销商可以获得其他经销商与供应商本身不得在该地域内进行主动销售的保护，但供应商不得限制被动销售。《指南》还进一步地对评估独家销售时应考察的因素给予指导：供应商及其竞争者的市场地位；下游市场的买方力量；市场成熟度；贸易环节；是否与单一品牌义务结合使用；是否与排他采购结合使用；产品性质。[16]

（2）选择性销售中的纵向地域限制的规定

根据《条例》第4条c款前半段的规定：限制选择性销售体系中从事零售的成员向最终用户进行主动或被动销售，属于核心限制。[15]473然而，根据本条后半段的规定及《指南》的说明可知，选择性销售体系中的供应商可以限制经销商决定营业场所的自由、任意改变经营场所以及在不同地点开设新门店。如果经销商的门店是流动的，则可以限制其在一定区域内活动。[15]430该规定要比独家销售宽松许多，独家销售的供应商必须在符合第4条b款的第一种例外情况时才能做出限制。然而在选择性销售体系中，限制却无需具备任何要件即可依据《条例》加以豁免。开设营业场所是经销商行为最主要的部分，允许供应商对这一重要权利加以限制，无疑会大幅影响经销商的活动范围。遗憾的是，《指南》并未说明这种规定的意旨究竟为何。

（3）特许经营中的纵向地域限制的规定

特许经营协议中是否可以约定被特许经营者可以免受他人主动销售的地域保护，在《条例》中取决于特许经营体系是否以选择性销售的要素为基准构架而成。[15]460如果是的话，就必须同时使用选择性销售的相关规定。在《条例》不允许选择性销售体系对经销商之间采取限制主动或被动销售以达到地域保护的情况下，特许经营体系若具有选择性销售的要素，就必须同受此规定的约束而不得授予被特许经营者在特定区域免受主动销售的地域保护。反之，特许经营体系若不具有选择性销售的要素，则是否得为限制主动销售的地域保护乃以《条例》第4条b款的规定加以判断。[17]具有选择性销售要素的特许经营合同虽然不得为限制主动销售的纵向地域限制，但仍可以通过限制被特许经营者开设营业场所的地点条款来给予其一定程度的地域保护。

3.小结

欧盟竞争法将纵向地域限制划分为独家销售、选择性销售中的纵向地域限制以及特许经营中的纵向地域限制这三种类型，而后再分别予以规定。独家销售属于核心限制，几乎很难有机会得到豁免，接近于美国的本身违法禁止。而对另外两种类型的纵向地域限制的规定则较为宽松。虽然经济分析清楚地表明，不同类型的纵向限制可以相互替代，适用不同的规则是没有经济理据的。但欧盟委员会坚持认为：经济理论不能成为制定政策的唯一因素，严格的经济理论分析必须在现有的法律条文和判例背景下进行。[18]综上所述，欧盟竞争法对纵向地域限制的规定遵循的是基于技术性法律区分的形式主义路径，重点考虑平行进口及品牌内竞争，追求市场一体化，抑制反竞争效果。

（三）美国、欧盟对于纵向地域限制反垄断法规制的经验总结

1.两者都能根据本国（地区）的实际情况，发展出行之有效的规制模式。美国有统一的国内市场，有着相当自由的市场经济，注重效率。而型塑美国反托拉斯法的法经济学对纵向协议的影响十分明显，因而对于纵向地域限制的规制采用了体现效率路径的合理规则。而欧盟则是一个区域一体化组织，市场一体化的目标至为关键，因而历来对分割市场的私人努力保持高度警惕，效率虽然重要，但并不是首要目标。这种政治原因也许可以解释欧盟为何坚持对纵向地域限制进行法律的技术性区分，严厉规制独家销售，却对另外两种类型的纵向地域限制较为宽松。

2.两者都认识到了市场支配力因素，但对其重要性却有着不同的看法。美国模式是在合理规则路径中确立了市场支配力筛选机制，即市场支配力已经成了证明地域限制违法最明显的因素。尽管欧盟模式对市场支配力的界定与美国基本相同，但它只是证明违法的一种重要因素，而非必要条件。此外，《指南》将明显的市场支配力作为违法证明证据的程度较低。通常，认定违反第101条第1款所需要的市场力量程度低于依据第102条认定支配地位时所需要的市场力量。[15]439

3.两者对于设置安全港的态度有别。美国模式没有规定安全港的内容。欧盟则在《条例》和《指南》中设置了30%的市场份额作为适用豁免的门槛。这一份额要求买卖双方都要遵循。但是，安全港既不适用于核心限制，也非绝对安全。因为它所依赖的市场份额门槛取决于相关市场如何界定。而在协议期内，市场份额是会增加的，这就导致在短时间的缓冲期后安全港就会失效。此外，虽然极少发生，但当特定合同看来损害竞争时，委员会有权取消适用安全港所带来的利益。

四我国反垄断法规范纵向地域限制的完善建议

（一）我国现行反垄断法律规范对纵向地域限制的规定

从我国现有的反垄断法律规范来看，对于纵向地域限制的规定只有原则性，没有操作性。《反垄断法》第14条第3款规范了纵向非价格限制，禁止“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”第15条则规定了转售价格维持与纵向非价格限制基于效率或公共利益的抗辩。这两者一同构成了对纵向地域限制的基础性规范。[ZW有学者对此提出了尖锐的批评：在结构上诸如“本法禁止某某垄断行为，但若它确实有助提高效率，便不属垄断行为”式的条文和论断，在美国和其他各国反垄断的百年实践中其实随处可见，常被称为“反垄断双语”。它指的是即使在同一套法律或同一份反垄断案件的法庭判决内，仍然可以常常找到自相矛盾或含糊不清的论据。这种状况不仅能说明反垄断法还吃不准究竟要反什么，更能说明咬文嚼字是反垄断司法的本质特征。参见薛兆丰：《商业无边界》，法律出版社，2008年版，第167、183页。作为国务院确定的负责垄断协议的执法机构，工商行政管理总局颁布了《禁止垄断协议行为的规定》，涵盖了横向和纵向的垄断协议。但是相较于《反垄断法》对于纵向地域限制的规定，并未增加任何具体内容。《反垄断法》没有明确规定执法机构是否有义务通知意欲利用某种豁免条件来实施反竞争合同的企业。它一方面没有规定豁免程序的程序性条件，另一方面却要求企业来证明其行为符合第15条第2款的要求。然而，立法机关已经表明有必要为《反垄断法》制定实施细则，可惜工商总局的规章却停留在原地。

（二）我国纵向地域限制反垄断法规制的路径选择

1.反垄断委员会颁布统一的《纵向限制指南》

国务院规定，由国家工商行政管理总局、国家发展和改革委员会、商务部负责《反垄断法》的具体执法工作。发改委负责价格垄断行为，工商局则负责除此之外的垄断协议行为。这一方案是基于现实的部门利益博弈所做的妥协，但从反垄断法的角度来看，则是不合逻辑的。纵向价格和非价格限制需要作为一个整体受到同一规范的审查。一旦时机成熟，反垄断委员会需要颁布统一的《纵向限制指南》。

2.国外经验的启示

通过上述美国、欧盟不同规制模式的比较，可以得出以下的启示：（1）我国《反垄断法》第1条明确地将“保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益、促进社会主义市场经济健康发展”作为了立法目的。可见，作为一个统一的国家，从反垄断执法、司法的价值追求来看，我国不可能像欧盟那样过于关注市场一体化。而立法目的中对于经济效率和市场经济秩序的关注倒是接近于美国的立场。（2）欧盟的规制模式是基于法律技术性区分的形式主义路径，复杂而精细，我国的反垄断当局很难把握。更令人担忧的是，这种带有高度行政管制色彩的模式会导致反垄断当局过度地干预企业的销售政策。众所周知，我国政府的“有形之手”力量巨大，对企业不当干预的例子不胜枚举，业已成了我国市场经济发展中的显著障碍。为此，我们不得不对可能造成不良后果的法律规定未雨绸缪。而美国的规制模式则是基于经济学理论的效率路径，较为明确，具有很强的操作性。综合上述分析，我国对于纵向地域限制的反垄断法规制可以主要借鉴美国模式，辅之以欧盟的某些有益经验。

3.具体的规制建议

反垄断委员会出台的《纵向限制指南》可对纵向地域限制采取两阶段分析法。第一阶段的分析要建立门槛制。可以市场占有率为基础，辅之以其他因素，比如市场集中度、产品性质及产业趋势等，皆可作为重要的参考指标。但市场占有率不失为一种简便的判断方式，可将30%（仅供参考，具体份额可随着司法实践的积累而确定）的市场份额作为安全港。当然，市场份额的计算仍然是困难的。因此，在某些行业中，不妨将制造商数量作为安全港的替代标准。

没有超过门槛的企业原则上就不必再调查了，可以推定其行为合法。而未通过门槛的企业所实施的纵向地域限制是否违法，则需通过第二阶段的分析，可考察以下六种因素：（1）品牌间竞争状况。包括需求的交叉价格弹性、利润率、将行业已取得的创新和进步与其可能性相比较、行业是否被有计划地操控以致长期缺乏整体效率。需要注意的是，只要没有有效的品牌间竞争，就应禁止纵向地域限制；（2）行业集中度。因为在许多情况下，有效的品牌间竞争的存在是与行业结构相联系的。而且行业集中度应在供应商和经销商这两个环节加以评估，虽然在绝大多数行业后者不太可能集中；（3）基于形象广告，而非产品质量、功能、服务或价格而形成的产品差异。这一因素也与有效的品牌间竞争相关；（4）市场进入障碍。（5）新的市场进入者及新产品的促销是与否与市场进入障碍有关；（6）独家交易与纵向地域限制是否被联合使用。

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