论我国刑事回避制度

王炳河　李飞将

摘 要：刑事诉讼中的回避制度是诉讼中的一项重要制度，它的设立有利于从程序上保证诉讼的公正。中国现行的《刑事诉讼法》虽然对回避制度作了专章的规定，但是从立法和司法实践来看，刑事回避制度依然有待完善。从回避的适用对象、回避的事由、回避的程序以及法律效力等四个方面进行了探讨，以求实现司法公正的目标。

关键词：回避制度；立法现状；回避对象；回避理由；回避程序；回避法律责任；完善

法治社会呼唤司法公正，而司法公正首先必须追求的是一种形式上的公正，程序正义是司法公正的前提和基础。源于西方普法上的“自然公正”原则其中一项重要内容即是回避制度，是对法官司法活动的基本要求，即任何人不得成为自己案件的法官。回避制度一直发展完善到今天，它的设立和贯彻，不仅具有保证客观公正地处理案件的实体意义和保障当事人在诉讼过程中获得公平对待的程序意义，更具有使当事人和社会公众尊重裁判结果和树立司法威信的社会意义。

一、我国刑事回避制度的现状

我国刑事诉讼法和司法解释对回避制度作出了详尽的规定。法律渊源上，除《中华人民国和国刑事诉讼法》对回避作出专章规定外，六机关的《规定》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》以及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》都对此有所涉及，2001年1月31日，最高人民法院还专门制定了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》。这些不同位阶的规范性文件，构成了我国现行刑事回避制度的法律体系。具体内容上，上述规范性文件涵盖了回避的适用对象、理由、启动和决定程序、救济途径和法律后果等诸多内容。制度建构上，规定了自行回避、指令回避、申请回避，三管齐下，力图最大限度地保证回避制度落到实处，维护司法公正。我国司法实践活动中的回避制度虽然对保障公平正义的实现具有重大的意义，但是，由于长期以来受重实体轻程序思想的影响，在立法上关于回避制度的规定还存在很多不足之处，在司法实践中回避制度也没有得到应有的重视和严格执行。刑事回避制度亟待完善。

二、我国刑事回避制度的不足

回避制度在我国的刑事司法实践之所以极少地适用，诚然与我国长期以来“重实体，轻程序”的司法传统以及回避制度执行主体的素质偏低有关，但制度设计本身的程序性缺陷，也是影响回避实施的十分重要的原因。

（一）现行刑事回避制度的适用范围——起点高且实用性差

回避的适用范围，又称回避的主体。我国《刑事诉讼法》第28条，第31条规定，回避适用于：审判员、检查人员、侦查人员、书记员、翻译人员、鉴定人，除此以外，《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》还规定勘验人员亦属于回避的对象，而根据最高人民法院于2000年1月31日发布的《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第九条之规定，审判人员应该包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。这使得我国刑事诉讼法回避制度适用对象过窄状况得到了改变。

然而，从刑事诉讼相关法律及审判实践来看，我国现行法律对刑事诉讼回避对象适用范围并不如在法条上看来如此的完美。回避制度的落实依然缺乏应有的保障，当事人面对开庭时突如其来的是否需要申请回避的询问，往往只能当庭做出否定的回答。再从侦查起诉阶段的角度看，当事人对侦查机关，检察机关的侦查过程、起诉过程一无所知。至于犯罪嫌疑人或者被告人就更是无从知晓。

（二）现行回避制度的事由——过于模糊且操作难

回避事由是指发生回避之法定条件，又称回避原因。我国《刑事诉讼法》第28条对回避的事由规定了以下四种情况：①是本案当事人或者当事人的近亲属；②本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；③担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；④与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。我国的刑事回避的规定过于原则和模糊，其弊端是显而易见的。具体来分析，其弊端如下：

1.“近亲属”的范围比较狭窄

我国关于应回避“亲属”的规定甚为狭窄，仅限于配偶、直系血亲与同代旁系血亲，而把大量的除兄弟姐妹以外的旁系血亲（如堂兄弟姐妹）和直系姻亲与旁系姻亲（如公婆与儿媳、姐夫、舅母等）排除在外，这不但与世界各国扩大亲属范围的潮流不相一致，而且与我国十分重视亲情的传统不相协调。

2.立法语言含义不清，操作性难

“利害关系”和“其他关系”都是很宽泛的概念，对于何为“其他关系”也只是有学理上的解释，指的是前两项回避情形之外的其他比较亲近或比较密切的关系，如老同学，老同事等。再说，即使法官等其他人员与当事人有“其他关系”，他也不是必然回避，若要使其回避，还必须具备一项主观认定条件“可能影响案件公正审理”，这一条件的设置客观上成为当事人行使申请权利的障碍。当事人的回避申请权将因为规定的模糊——其势必造成决定着对此拥有过大的自由裁量权——而难以有效行使，从而使该权利有虚化之实。

（三）现行回避制度的程序——缺少科学性和实用性

我国《刑事诉讼法》以及相关司法解释的相关规定，对回避的提出，回避的决定，回避的救济都做了具体的规定。但在审判实践中，每次庭审前法官询问当事人是否需要申请回避时，回答几乎都是“不需要”，这个程序似乎成了没有意义的繁文缛节。

三、我国刑事回避制度的完善

（一）決定回避的体制有待完善

我国《刑事诉讼法》第30条、第31条以及其他有关规定，都对回避的决定作了相关规定，这种决定体制的正确性、公正性都受到挑战、无法令人信服。对此，意大利刑事诉讼法的规定值得我们借鉴，该法第40条规定，对于要求独任法官回避的请求，由法院决定；对于要求法院的法官、陪审法院的法官的回避的请求，由上诉法院决定；对于要求上诉法院的法官回避的请求，由法院中与被要求回避的法官无隶属关系的审判厅决定。

（二）创建回避方式的保障制度

由于长期以来受重实体轻程序思想的影响，法院对当事人的申请回避权重视不够，针对当前回避制度的现状，增加职权回避制度作为自行回避和申请回避的补充，既是必要的，也是可行的；对违反自行回避的法律后果和责任追究，我国刑事诉讼法未作规定，仅在最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第8条中规定了对故意不依法自行回避的审判人员给予纪律处分。这一规定仍缺少刚性约束力，未规定法律责任。笔者认为可以借鉴我国古代的做法，强化违反自行回避制度的法律责任，增加违反的成本，从而增强自行回避的法律约束力，避免该制度在司法实践中的虚置；我国现行法律规定的指令回避在司法实践中很少适用，要使指令回避能够在司法实践中真正发挥作用，就应当建立公安、（下转第236页）（上接第234页）司法人员的资格审查机制。以法院为例，应该在合议庭组成之前，确定合议庭预备组成人员，由专职人员，这里可以是其他法官，对合议庭预备组成人员是否存在回避情形进行审查。

（三）完善法制建設，提高现行回避制度的法律效力

当事人提出回避申请的法律约束力，一般包括两个基本方面：一是回避提出后所产生的法律后果；二是应当回避的人员没有回避而引起的法律后果。

（1）回避提出后所产生的法律后果。对于回避提出后所产生的法律后果，即是指该回避人员的人员已经完成与本案有关的工作是否有效。我国现行法律虽然对回避产生的效力作出了规定，但是都是一些笼统性规定。笔者认为，所有的回避决定都产生更换有关人员的效果，但是回避人员已经完成的诉讼行为是否有效，应该区别情况对待。

（2）应当回避的人员没有回避而引起的法律后果。长期以来，我过司法实践中，对应当回避而不回避的法律后果，法律一直是要求由司法机关以组织的名义来承担责任的，至于应回避而没有回避的侦察、监察、审判等人员自身，则并不因此而承担任何责任，这不能不说是立法上的疏漏。为了保证回避制度的严格执行，强化违反自行回避制度的法律责任，增加违反的成本，从而增强自行回避的法律约束力，避免该制度在司法实践中的虚置。

刑事诉讼回避制度对确保司法的实体公正和程序公正具有重要意义。因此，急需对我国刑事诉讼回避制度予以细化和完善，解决我国刑事回避的适用范围、事由、程序以及效力等诸方面的问题，才能确保诉讼民主、司法公正与程序正义的实现。

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