论离婚自由的限制

杨东须

[摘要]我国婚姻立法保障离婚自由，但是不能过分自由，由此婚姻法对离婚自由进行了限制，但是这样的限制日益显示诸多缺陷，对家庭和社会带来了恶劣的影响。离婚自由的限制需要进一步的改进，这对于完善我国的《婚姻法》规定和解决当前社会的婚姻问题以及促进社会的稳定和谐具有重要的意义。

[关键词]婚姻自由；离婚自由；诉讼离婚；协议离婚

[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2015）14-0085-02

一、离婚自由内涵界定

婚姻——上事宗庙，下嗣子孙，合二性之好——在社会发展与延续方面至关重要，由是婚姻关系被认为是人类社会关系的一个重要组成部分，一直被全社会所关注。我国《婚姻法》以婚姻自由为基本原则，婚姻自由原则具体指婚姻当事人在结婚和离婚这两个方面遵循各自的意思自治，不受他人干涉。离婚自由的存在则可以确保结婚自由的实现及再实现。离婚自由有两种情形：一是遵循婚姻双方意志形成的协议离婚自由；二是遵循一方诉讼请求，经法庭审理确认符合离婚要件判决离婚的自由。前者是双方自由的实现，后者是单方自由的实现。但不论哪种形式的离婚自由都必须受到某种程度的限制，从理论上说，这是自由及其限制理论所决定的。

二、对离婚自由限制的必要性与正当性

（一）限制离婚自由的必要性——和谐

当前新的婚姻关系由于具有不稳定性，因而导致“闪婚”“闪离婚”等种种不和谐的社会现象。限制离婚自由正是基于“中国式离婚现状”的背景下所作出的抉择，对其做出必要的限制在一定程度上可以避免当事人轻率离婚，有利于社会的稳定以及家庭之间的和睦，有利于达到婚姻价值和社会价值的相对和谐。

（二）限制离婚自由的正当性——相对自由

离婚双方当事人具有一定的自由，但这种自由并不等同于任意。如果不对离婚自由加以限制，社会的离婚率将会越来越高。这必然对社会对家庭来说是具有破坏力，整个社会必然会越来越不安定，亲情必然会更加的冷漠。

三、我国现行《婚姻法》做出了一些限制离婚自由的规定

（一）我国《婚姻法》对登记离婚做出的必要限制

《婚姻法》第31条对登记离婚做出了必要的限制：登记离婚的首要前提是男女双方完全自愿，防止一方的意愿强加给另一方；其次当事人必须到登记机关予以申请，不申请不得自行解除婚姻关系；最后，登记机关应当查明当事人是否对子女和财产问题已妥善解决，如处理得当，最终才能同意他们离婚。

（二）我国《婚姻法》对诉讼离婚的做出的必要限制

在我国，如果双方不能或不愿使用登记离婚的方式来解除婚姻，那么你可以采用离婚诉讼的方式。我国现行《婚姻法》第32条第2款规定法院在审理离婚案件时，首先应当调解，如感情确已破裂，调解不成的，应准予他们离婚。其中“调解无效”是判决离婚的程序性条件，调解是必经程序，如果法院不经过调解，一般不得直接做出离婚判决。“感情确已破裂”是唯一合法的理由，是判决离婚的实质条件。因此即使调解无效，也应准予他们离婚。

四、《婚姻法》中对离婚自由限制的不足与缺陷

（一）《婚姻法》中关于诉讼离婚标准的不足与缺陷

我国《婚姻法》规定我国实行婚姻自由的婚姻制度，只要双方达成结婚的合意，满足实质、形式要件，就可以成立有效的婚姻关系。诉讼离婚作为解除婚姻关系的方式之一，也理应由当事人进行自由选择。但是在具体司法实践中，通过诉讼方式来实现离婚的目的并不是那么容易，我国《婚姻法》对讼诉离婚做出了限制。“感情确已破裂”作为离婚诉讼的唯一合法条件，这种限制虽对于诉讼离婚有着至关重要的作用，但在具体的司法实践中，越来越暴露出其缺陷。

1.不能全面反映婚姻关系的本质内容

婚姻关系的内容不应只包括感情生活，还应包括物质生活乃至性生活，感情生活不能代表婚姻关系的全部内容。“感情确已破裂”作为唯一的法定离婚标准过于片面，不能完全反映婚姻的本质。

2.离婚与结婚的标准不一

我国《婚姻法》对于结婚自由的规定，只要当事人满足法律准予结婚的实质要件和形式要件（登记具有公示作用），一个有效的婚姻就能成立。由此可以看出法律在男女双方结婚时并不要求他们要有一定感情基础，却在当事人离婚的时候将“感情确已破裂”作为准予离婚的必要条件。我国的立法在结婚和离婚的标准问题上不能够统一起来。

3.规定过于抽象，缺乏可操作性

我国《婚姻法》采用列举的方式式列举出了四种“感情确已破裂”的具体情形，最后对于其他情形采用兜底式条款。但是列举式却具有不周延性，不能应对情势的变化，兜底条款在一定程度上会导致法官滥用自由裁量权、司法腐败，从而造成司法不公。再加之法官在受理民事案件时受到审理期限的约束，法官无法在较短的审理期限内对夫妻感情是否破裂做出准确合理的判断，这样不利于保护当事人的利益。

（二）《婚姻法》中关于协议离婚标准的不足与缺陷

1.离婚协议书的内容，不具备强制执行力

离婚协议书内容仅是当事人自由的约定，反映了意思自治，但是却不具备相应法律效力。当出现当事人不履行约定的内容时，不能强制要求不履约一方去执行，当事人只能另行诉请法院，待法院判决离婚协议有效赋予其法律效力，一方当事人才能向法院申请强制执行，这时候离婚协议才具有强制约束力。

2.离婚协议书的内容，可能会隐藏有后患

离婚协议中可能存在有损一方当事人利益的约定，离婚协议当事人如不具备相应的法律知识，不了解我国《婚姻法》中的有关规定，对于协议中存在的隐藏后患在审议时候不能及时察觉，当发生纠纷或履行协议义务时会使其处于不利的地位。离婚协议的内容存在的潜在风险，不利于当事人合法权益的保护。

3.调解程序也存在不足之处endprint

调解虽是必经程序，但在现实实践中有些婚姻登记机关不重视调解，认为离婚只是夫妻自己的事情，并且有些调解员不具有相应的专业知识和耐心，调解比较草率，使得调解的效果不尽人意。调解程序只是摆设而不具有实质的作用。

五、完善我国法定离婚自由限制的建议

针对我国婚姻制度中存在的不足之处，以及借鉴国外发达国家对于婚姻制度的一些经验，现提出以下几点建议：

（一）确立“婚姻关系确已破裂”离婚标准

“婚姻关系确已破裂”能更全面，系统科学的反映婚姻关系。导致婚姻关系破裂的原因可以是多方面的，并不仅局限在感情这个层次，婚姻关系比感情更全面，应实现由”感情”到”婚姻关系”的转变。如果仅仅局限在“感情确已破裂”这个判决标准上，势必造成离婚理由太过于单一，不能适应社会发展的需要，更不能够克服离婚自由的多元化矛盾。

（二）完善离婚审查制度

离婚审查制度理应是判决离婚过程中一个重要的环节，对离婚自由能起到一定的限制作用。但是现阶段对离婚审查制度重视不够，因此需要进一步完善离婚审查制度，建议我国建立离婚登记公告制。离婚登记公告制是指双方当事人向婚姻登记机关提出离婚申请之后，经婚姻登记机关进行相关的审查，对于符合离婚实质要件的申请，登记机关以公告的方式进行公布，并附上公告的期限，待期限届满之前无异议的，则可给予他们离婚登记并发离婚证。若有异议的，需要婚姻登记机关进一步审查再做出是否准予离婚的决定。该条制度的建立，进一步了完善我国的离婚制度。建立离婚登记公告制能防止草率离婚，防止“中国式离婚”的高频率出现。

（三）调解制度的改革

加大重视调解制度，使离婚前的调解不是仅仅作为形式程序上的摆设，而是让其能真正发挥其应有的作用。个人建议调解应交由中立的无利害关系的第三方，由他们为婚姻双方当事人进行调解。当然，要想使调解能够真正发挥作用，首先应是调解人员必须具备相关的专业技能；其次要求调解人对双方当事人面临的关键问题和困难有清楚的了解，否则调解便只能是空洞的，价值也不会太大。

结语

综上所述，针对我国婚姻制度的社会现状以及我国婚姻法关于离婚制度规定中存在的缺陷与不足，我认为对婚姻法律制度进行改革十分必要，这不仅关系到个人家庭，而且对整个社会的稳定也有起着重大的作用，对社会将产生重大的影响。“徒法不足以自行”，法律存在缺陷是很正常的一件事，我们要及时的发现、科学的其进行修订，这样才能使法律更加的权威，否则法律将会是一纸空文。我国现行《婚姻法》中关于离婚自由限制总体来说是很好的，但是也存在一定的不足，个人针对这一系列问题及对婚姻法的完善提出一些浅陋的想法与建议。

参考文献：

[1]朱丽娟，钱大军.从传统到现代的嬗变——新中国离婚自由规定的变迁[J].法制与社会发展，2011（2）.

[2]张旭，夏吟兰.中国是离婚最自由的国家[J].小康，2009（7）.

[3]邵清清.中国式离婚的现状与调节[J].理论学习，2011（6）.

[4]王亚林.浅析离婚自由及限制[J].中国证券期货，2013（1）：18-19.

[5]宋瑶.想说离婚并不是很容易的事[J].法庭内外，2013（4）.

[6]陈曼莉.论离婚法定程序条件及婚姻法的完善[J].法制与社会，2009（16）.

[7]詹有平.略论我国协议离婚制度的完善[J].陕西教育学院学报，2010（1）.

[8]李桂梅.试论现代中西离婚伦理的发展趋势[J].湖南文理学院学报（社会科学版），2006（2）.

[9]祝爱珍.《论离婚法草案》中的法律思想及其意义[J].长江师范学院学报，2010（3）.

（责任编辑：章樊）endprint