社保待遇错误给付后能否追回

■文/张佶

社保待遇错误给付后能否追回

■文/张佶

社会保险待遇错误给付是难以完全避免的现象，包括因其他部门出具的证明材料出错、计算机程序原因或工作人员操作失误而导致的社会保险待遇多支付或不符合申领条件的错误支付。既要提高社保机构业务质量，尽可能避免错发待遇现象的发生，也要完善相关制度规范，为发生问题的处理提供法律依据。

现行追回制度的“真空地带”

目前社保机构可依据两个直接的法律条文进行错误给付的追讨。（1）《社会保险法》第八十八条规定：以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款；（2）《社会保险稽核办法》第十二条规定：社会保险经办机构应当对参保个人领取社会保险待遇情况进行核查，发现社会保险待遇领取人丧失待遇领取资格后本人或他人继续领取待遇或以其他形式骗取社会保险待遇的，社会保险经办机构应当立即停止待遇的支付并责令退还；拒不退还的，由劳动保障行政部门依法处理，并可对其处以500元以上1000元以下罚款；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

但是，这两个条款仅限于相对人具有主观过错的情形，而对于“相对人不具有主观过错”的社会保险待遇错发情形，则缺乏追回的直接法律依据。例如，因客观情况发生变化而形成的不当支付：（1）女职工在领取生育保险待遇时显示其生育时年龄符合享受晚育额外奖励，但后公安部门更改了其出生年月，使得其实际生育时不符合享受晚育待遇的条件，多发的生育保险待遇如何追回？（2）参保人员在退休时为已婚未育，享受一次性计划生育养老金奖励，但退休后，其再婚年轻配偶育下子女。该退休人员享受的一次性计划生育奖励应当部分或全额追回，如何操作？

另外，社保经办机构的错误也可能导致不当支付，例如，因社保经办机构的计算机核算程序出错造成错误支付；因为社保经办机构的工作人员操作或录入数据错误，造成多支付社会保险待遇。

错误支付待遇后司法救济现状

对于错误支付社保待遇后追回时的司法救济，存在不同认识。

一种观点认为，社保待遇给付属于行政行为，不可利用民事程序进行司法救济。此观点认为，社保待遇给付属于行政行为，是一种严格的行政关系。我国《行政诉讼法》中对于涉及具体行政行为的行政诉讼，并未赋予行政主体以原告的资格。换句话说，就我国目前而言行政诉讼只能是“民告官”，而不能是“官告民”。由此延伸，还有部分学者认为，由于具体行政给付行为所产生的法律关系也仅限于行政管理体制，亦不可适用民法上合同关系和不当得利返还制度。鉴于此种观点，很多类似的“多给付”案例在处理上遇到了法律障碍。

另一种观点认为，社保待遇给付机构虽然是行政主体，在目前行政诉讼立法体制缺失的情况下，可以利用民事法律制度进行救济。持此观点者认为，目前此类情况可以利用民事法律制度进行救济。笔者也更赞同此种模式，在国内司法实践中，亦有不少判例。例如，杭州市余杭区社会保险办公室诉诸某返还养老保险金案——（2014）杭余民初字第988号。在这个2015年4月刚刚宣判生效的案件中，法院即采纳了这种观点。

2013年5月，原告余杭社保办在办理被告诸某申请的个人基本信息变更业务时，发现诸某提供的二代身份证号码与余杭社保办社会保险管理信息系统身份证号码不一致，遂对诸某个人退休档案进行查阅，最终认定诸某出生日期为1947年6月12日。依据余杭区公安分局最终认定的出生日期，诸某于1993年9月办理退休手续时年仅46周岁余3月，未达到法定退休年龄，不具备领取退休待遇条件。经余杭社保办测算，自1993年10月至2013年4月间，诸某已领取养老金200771元、享受基本医疗保险待遇48343.63元，合计249114.63元。余杭社保办多次要求诸某返还不当得利249114.63元，诸某表示配合但一直未予退还，余杭社保办遂诉至法院。

诸某答辩称，本案双方当事人为行政给付关系，本案不属于民事关系中的不当得利，这是行政机关对行政行为做出的决定。要求法院驳回余杭社保办的全部诉请。此外，诸某办理退休手续的时候，诸某的工作单位人员均是按照法律规定的程序，按照诸某当时的户口本及一代身份证所登记的出生年月办理的，并无隐瞒、欺诈，因此也不符合《社会保险法》和《社会保险稽核办法》中的追缴情形。

法院经审理最终认定，根据《民法通则》第九十二条的规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。本案虽然系行政机关及相关部门对诸某的出生年月日登记信息有误及审查不严，从而使诸某提前退休并领取养老待遇及享受基本医疗保险待遇，但是诸某所得到的利益，并无合法根据，并且已造成了余杭社保办的损失，故诸某应当将取得的不当利益返还给余杭社保办。判决诸某返还余杭社保办不当得利249114.63元。

民事司法途径更具合理性和现实性

笔者认为，上述杭州市余杭区养老金返还案的判决依据和解决途径更为合理和现实。理由如下：

社会保险是一种特殊的契约性行政给付。社会保险是一种行政给付，在这种给付关系中，公民不再是被动的被管理者和消极的服务接受者，在很大程度上是合作者和决策参与者，甚至大多数情况下与行政主体实际上已经处于同等地位。一方面，在社会保险法律关系中，参保单位和参保个人有权通过劳动用工方式，来决定参保形式、方法、金额（自由职业、非全日制等灵活就业）；另一方面，社会保险是一种双务关系，用人单位和劳动者需要履行缴费义务，才能享受社会保险待遇这种特殊的行政给付，这就不同于一般的行政给付。从这个意义上讲，社会保险更接近于一种以政府作为直接承办人的商业保险，更趋近于一种民事法律关系。

在现行体系下，民事诉讼有利于提高社保待遇追回的效率。在我国行政诉讼立法尚未将行政机关列为原告的体制下，民事诉讼模式更有利于社会保险基金的追回。我国现行的《行政诉讼法》规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”，这也就意味着我国目前的行政诉讼法只允许“民告官”，尚不允许“官告民”。但是我们看到，在许多国家和地区，财产上的给付之诉允许行政主体作为原告向行政相对人要求财产给付，主要有三种情形，误发、溢发抚恤金的追回、公法上的无因管理、公法上的不当得利。在我国尚未像这些国家建立起“官告民”法律制度的情况下，社会保险基金的多发更适合认定为民法上的“不当得利”。

我国《民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》（法［办］发［1988］6号）规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”在现行的法律制度体系下，通过此种渠道进行追回更为有据、有效和全面。

社保机构处理错误给付的其他问题

社会保险待遇给付错误，除了追回，还会遇到一些其他问题。

错误给付后是否可在后续社保待遇发放中直接抵扣？笔者认为，根据《民法通则》的规定，应当将不当利益返还受损失的人。如果拒不归还的话，可以向法院提起诉讼，要求返还。但是目前没有法律规定，社保经办机构可以从后续待遇中扣除相应不当得利。相反，在《社会保险法》第九章第七十三条明确规定：社会保险经办机构应当建立健全业务、财务、安全和风险管理制度。社会保险经办机构应当按时足额支付社会保险待遇。因此，社保经办机构从受益人后续养老金中扣除不当得利不仅没有依据，而且涉嫌违法。社保机构在与相对人沟通后，若相对人拒不返还的，可以在起诉宣判后通过法院执行来解决，而不宜直接扣罚。

错误给付后是否可限制不当得利人的社会保险经办业务？目前，对于这个问题尚没有规范性文件进行明确。笔者认为，此种情况下的实务操作中，对于不当得利人后续社保业务可作一定的限制，但前提应符合行政行为的“比例原则”——行政主体必须选择对相对人侵害最小的方式进行。

例如，是否可以对多发养老金待遇的不当得利人，不给予年度养老金增资？这显然侵害到了相对人的合法权益，且与其不当得利行为不相适应，因此是不可以的。多发养老金待遇的不当得利人要求变更社会化发放的银行账户，在其归还多发的不当得利前，是否可以拒绝办理？笔者认为，这种情况下，这样的限制措施是可行的。■