论不真正的行政事实行为<br/>——我国行政法中的行为体系构建之再思考

论不真正的行政事实行为
——我国行政法中的行为体系构建之再思考

2015-10-22叶金方

长治学院学报 2015年6期

关键词：行政法民法机关

叶金方

（长治学院法律与经济学系，山西长治046011）

论不真正的行政事实行为
——我国行政法中的行为体系构建之再思考

叶金方

（长治学院法律与经济学系，山西长治046011）

行政机关的活动方式由庞大的行为体系构成,不真正的行政事实行为是其中特有的一类行为，民法上的事实行为理论无法对其进行透彻的分析。从法律意义、意思表示、法律规范等角度对不真正的行政事实行为进行分析，可以看出其有别于单纯的事实行为、真正的行政事实行为、行政法律行为以及准行政法律行为，应当在行政法上构架起真正的行政事实行为与不真正的行政事实行为并列的行政事实行为体系，为行政事实行为规制奠定基础。

不真正的行政事实行为；行政意思表示；行政法律规范

行政活动的形式是纷繁复杂的，对其进行结构化整理并构建起行为类型体系是行政法学的首要任务，也是行政法治化的必由之路。由于民法的先在性和完备性，晚出的行政法在类型化其行为体系的过程中必然会借鉴民法的概念和理论，这是不可避免的理论迁移。行政法以民法理论为依托，将行政活动形式区分为法律行为和事实行为，藉此再进行次划分。不过,作为私法的民法和作为公法的行政法具有不同的质的规定性，无法将民法理论直接套用到行政法中。对于诸如公共警告、主动的信息公开、保护环境宣传、警察巡逻等之类的行为,行政法学通常把其归入行政事实行为体系中，但是，这类行为与民法理论上界定的事实行为存在重大差别，可以将其称之为不真正的行政事实行为，因此，行政法中的事实行为体系中就应当包括真正的行政事实行为和不真正的行政事实行为这两大并列的类别。本文着重于构造不真正的行政事实行为理论，并希望以此能够将行政法律行为、真正的行政事实行为和不真正的行政事实行为进行较为精确的区分，从而重新构建我国行政法的行政行为体系。

一、不真正的行政事实行为在行政法行为体系中的定位

自从法律产生以后，人实施的行为可以分为不具有法律意义的行为和具有法律意义的行为。这里的法律意义可从两个维度进行认识：一是法律评价意义，即行为在法律上是否具有评价意义，评价结果是行为的合法与否；二是法律效果意义，即行为能否导致法律关系的变动。根据民法理论，人的行为产生法律效果意义又可以分为两种情形：一是法律秩序赋予私法自治设权的意思表示行为以法律效果，藉此民事主体可以自主形成法律关系，这样的行为类型被称之为“法律行为”。二是某些行为类型不依据行为人的意思表示而依据法律的规定直接形成法律关系，产生法律效果。这样的行为类型被称之为“事实行为”。当然,法律行为和事实行为能否最终产生法律效果以及产生什么样的法律效果还要取决于法律的评价，法律效果意义和法律评价意义是紧密相连的。此外，在人实施的行为中，有的行为既无法律评价意义也不会产生法律效果，可以将该类行为称为单纯的事实行为①值得注意的是，单纯事实行为虽然不具有法律意义但并不能等同于法律对其完全不予以保护，法律对单纯事实行为没有具体设定他人的不干涉义务，但是对单纯事实行为通过“一般性义务外缘保护”的方式进行保护。参见（英）哈特：《法律权利》，王明辉译，载《经典中的法律》（第5卷），法律出版社2013年版，第339—341页。。

根据德国学者的分析，作为法律行为核心的意思表示可以区分为作为行为的意思表示和作为规则的意思表示，前者是一个行为过程，后者是行为结果。法律行为的本质特征就是为自主形成法律关系而制定的规则[1]92。在行政法上存在通过创设规则变动法律关系的行为即行政法律行为。在行政法上也存在非因意思表示（创设规则）而仅依据法律的规定就可产生法律效果的事实行为，可以将该类事实行为称之为真正的行政事实行为。在行政法上是否存在既不具有法律评价意义也不具有法律效果意义的单纯的事实行为？德国学者就认为，在法治国家原则下，国家之任何行动都应该产生法律后果[2]345。这种法律后果即使不具有法律效果意义，但也不可能不具有法律评价意义，因而在行政法上不可能存在单纯事实行为。在行政法上，对于不具有法律效果意义但具有评价意义的行为，行政法倾向于将其归入行政事实行为，但其与真正的行政事实行为大为不同，可将其称之为不真正的行政事实行为。不真正的行政事实行为是行政法特有的一种行为类型，在民法是不存在的。此外，在行政法律行为作出的过程还存在诸多中间行为，他们和不真正的行政事实行为一样，不会直接产生法律效果，但从属于法律行为，这样的中间行为可以称之为准行政法律行为。

根据以上的分析,可对不真正的行政事实行为在行政法行为体系中的定位进行如下序列整理：（1）不真正的行政事实行为属于具有法律意义的行为，区别于不具有法律意义的单纯事实行为；（2）不真正的行政事实行为不具有创设规则的意思表示，区别于行政法律行为；（3）不真正的行政事实行为一般不会依据法律的规定直接产生法律效果，区别于真正的行政事实行为；（4）不真正的行政事实行为不属于行政法律行为作出过程的中间行为，区别于准行政法律行为。

二、意思表示视角下的不真正的行政事实行为

在民法上，意思表示可分解为效果意思、表示意思和表示行为等三个要素[3]54-56。将此理论运用到行政法中可以发现，行政法律行为具备该三个要素。虽然受制于依法行政的原则，行政法律行为意思表示的自由度要远远低于民事法律行为，但行政法律行为所产生的法律效果完全在其行为时的意思范围之内，符合法律行为的本质特征。真正的行政事实行为不具备意思表示的任何一个要素，行政主体实施行为依据行政法律规范所产生的法律效果完全不在其行为时的意思范围之内。比如，行政机关在强制拆除违章建筑时误拆了毗邻的合法房屋，根据法律规定，误拆行为在行政主体和合法房屋所有人之间产生了行政补偿法律关系，该法律效果就完全不在行政主体的意思范围之内。行政主体在实施不真正的行政事实行为时虽然不具有为相对人设权的效果意思，但是在主观上知道自己是在履行行政职能规范所赋予的职权，行为虽不会产生设权的法律效果，但确实会产生事实效果（反射效果），且该效果在行政机关行为时的意思范围之内，这一点是其与真正行政事实行为的根本区别之处。比如，因某药品存在严重质量问题，行政机关向社会公众发出谨慎购买的公共警告。公共警告不能产生设权的法律效果，因而不属于行政法律行为，其也不会依据法律的规定直接产生对相对人的法律效果，因而也不属于真正的事实行为。但出现药品质量问题，相关行政机关发出公共警告是其职权职责的要求，行政机关在发出公共警告时知道自己在履行法律赋予的职权和职责，也希望公共警告对公民的行为选择构成事实上的干预。不真正的行政事实行为与行政法律行为和真正的行政事实行为存在交叉，使用民法上现有的意思表示理论虽然可以区分行政法律行为和真正的行政事实行为，但是无法将它们与不真正的行政事实行为区分开来。为了解决这一问题，可以尝试对民法上的意思表示理论进行改造并用于对该问题的分析。

在用民法上的意思表示理论分析行政法律行为时忽略了行政法律行为实际隐含的一个意思即“履行职权的意思”，只有行政机关以履行职权的意思对相对人实施设权的意思表示时才构成行政法律行为。不真正的行政事实行为不具备设权的效果意思，也不会依据法律的规定直接产生法律效果引发法律关系的变动，但具备履行职权的意思，为此，可以在民法的意思表示构成要素中增加“履行职权的意思”不真正的行政事实行为可以产生事实效果（反射效果），且该效果是行政机关在行为时积极追求的，并未超出其行为时的意思范围，为此，可以考虑将民法上的意思表示理论中的“效果意思”扩充为“设权效果意思”和“事实效果（反射效果）意思”。为适应行政法理论分析的需要，民法上的意思表示可以被改造为由五个要素构成：（1）履行职权的意思；（2）设权的效果意思；（3）事实的效果意思；（4）表示意思；（5）表示行为。行政法律行为包含“（1）+（2）+（4）+（5）”四个要素，这四个要素和法律效果之间是保持一致的。不真正的行政事实行为包含“（1）+（3）+（4）+（5）”四个要素，这四个要素和事实效果之间也是保持一致的，可以产生事实效果但不会引发法律关系的变动。真正的行政事实行为一般不包含其中的任何一个要素，即使包含履行职权的意思，那么其与行为产生的法律效果也是不一致的，但真正的事实行为可以在行政机关和相对人之间形成法律关系。

由于行政法学界在分析行政事实行为时没有注意到真正的行政事实行为与不真正的行政事实行为之间的区别，于是以真正的行政事实行为理论为标准得出了所有的行政事实行为都会产生法律效果、形成行政法律关系的结论，并且将行政法律行为形成的法律关系称之为主观的行政法律关系，将真正的行政事实行为形成的法律关系称之为客观的行政法律关系[4]215-216。实际上，不真正的行政事实行为通常不是针对特定的相对人作出的，普通的公民通过不真正的行政事实行为也只能享有反射性利益，不能产生公权利，不可能形成行政法律关系。例如，《环境保护法》第37条规定：“地方各级人民政府应当采取措施，组织对生活废弃物的分类处置、回收利用。”该条的立法目的面向的就是整个社会而不是针对某特定的个体。行政机关依据该条采取生活废弃物分类处置措施时，这属于不真正的行政事实行为，个体可以从其中获得反射性利益，但是个体无法依据该条享有要求行政机关进行生活废弃物分类处置的请求权，不能享有公权利，行政机关和个体之间不会形成行政法律关系。

综上来看，不真正的行政事实行为介于行政法律行为和真正的行政事实行为之间，在两者之间保持了一种阶梯过渡的状态，伴着者服务型政府的到来,其在行政法上将广泛存在，数量会远多于行政法律行为和真正的行政事实行为。

三、行政法规范视角下的不真正的行政事实行为

行政法规范大致分为如下几个类别：（1）行政组织规范，即关于行政组织权的归属、行政机关的设定、类型及其相互间的关系的规范；在我国，行政组织规范主要存在于《宪法》、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律之中。（2）行政职能规范，即把行政事项分解到各个行政机关组织的规范，主要包括行政事务规范、行政地域管辖规范和行政层级管辖规范等三类规范。（3）行政秩序规范，即为了维护公共秩序，在个人与个人之间或个人与群体之间设定权利义务的规范；（4）行政授权规范，即对行政机关进行授权使其可以对公民采取具体管制性行政活动方式的规范。法律条文多以“可以”这种授权类语词来表述该种类型的规范；（5）行政服务规范，即法律要求行政机关积极采取服务性或非管制性行政活动方式以实现行政任务目标的规范。法律条文多以“应当”这种语词来表述该种类型的规范；（6）行政程序规范；（7）监督行政规范，即行政机关建立内部控制机制而制定的规范，包括行政机关的内部责任规范、行政机关的补偿规范、国家赔偿规范等。

无论行政法律行为，真正的行政事实行为还是不真正的行政事实行为，行为的作出都离不开行政组织规范和行政职能规范。行政秩序规范属于“初级规范”，类似于法律规范逻辑结构的“行为模式”部分。行政授权规范属于“次级规范”，类似于法律规范逻辑结构的“法律后果”部分。初级规范必然有相应的次级规范与其照应。在存在行政秩序规范时，行政机关才能依据行政授权规范对相对人作出相应的行政法律行为，因此，除了行政组织规范和行政职能规范，行政法律行为的作出往往需要同时具备行政秩序规范和行政授权规范，这是典型的行政法律行为的规范依据。当然行政机关在作出行政法律行为的过程中应当遵循行政程序规范，因此，行政法律行为的规范依据一般可以概括为：“（1）+（2）+（3）+（4）+（6）”，其中，“（1）+（2）”两者共同构成了行政机关的“组织职能规范”、“（3）+（4）”两者共同构成了行政机关的“行为法规范”，单纯依据组织职能规范是不能作出行政法律行为。不真正的行政事实行为的作出的依据一般可以概括为：“（1）+（2）+（5）+（6）”。按照民法理论，事实行为的法律效果是依据法律规范直接产生的，在行政机关实施的行为中既有可能依据民事法律规范直接产生民事法律效果，也可能依据行政法律规范产生行政法律效果，前者属于民法上事实行为的范畴，后者才属于真正的行政事实行为。使真正的行政事实行为产生法律效果的行政法律规范只能是监督行政规范。而行政组织规范和行政职能规范规范存在则是将行政机关实施的民法上的事实行为排除在外的条件，因此，真正的行政事实行为的规范依据可以概括为：“（1）+（2）+（7）”。由此可以看出，依托行政法律规范的类型可以精确区分行政法律行为、不真正的行政事实行为和真正的行政事实行为。

［1］（德）维尔纳.弗卢梅.法律行为论［M］.迟颖译.北京：法律出版社，2013.

［2］林明锵.论型式化之行政行为与未型式化之行政行为［G］.当代公法理论.台北：台湾月旦出版公司，1993.

［3］陈荣传.法律行为［M］.台北：台湾三民书局股份有限公司,2010.

［4］张兆成.行政事实行为研究.［M］.人民出版社, 2013.