反不正当竞争法一般条款适用问题研究

张阿贝　刘宁　王志斐

摘 要 今年来，王老吉与加多宝包装装潢案件、3Q大战等网络不正当竞争案件，得到了法学界人士的高度关注。随着我国经济的发展和市场经济的巨大变化，对适用反不正当竞争法处理相关类似问题提出了新的要求。特别是反不正当竞争法的一般条款作为原则性条款，在适用中存在很大的差异和不同。因此，本文主要对反不正当竞争法一般条款进行研究，找出其中存在的问题，并提出相应的解决策略。

关键词 反不正当竞争法 一般条款 问题研究

一、反不正当竞争法一般条款概述

（一）反不正当竞争法一般条款的含义

我国《反不正当竞争法》第一条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”第二条规定：“经营者在市场交易汇总，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”在我妻荣的相关著作中，将反不正当竞争法一般条款的适用，描述在两个方面：从私法角度来说，反不正当竞争法一般条款主要用于法官自由裁量权方面；从公法的角度来说，主要为为了保障“社会主义市场经济的健康发展”。反不正当竞争法一般条款在法官判案中，可以得到直接的援引，但是如何援引，援引的标准和边界如何？相关法律中没有明确规定，理论界和实物界也存在很大争议。

（二）反不正当竞争法一般条款的特征

反不正当竞争法一般条款的特征主要有：具有一定的抽象性和概括性；规定了市场经济中的道德准则，如：“诚实信用”“正当性”等；具有兜底性作用；属于授权性规范等。

（三）学界对反不正当竞争法一般条款的争议

针对反不正当竞争法一般条款，学界有三种观点：第一种观点认为，具体条款不可能穷尽所有不正当竞争类型，所以反不正当竞争法一般条款的存在有其必然性；第二种观点认为，反不正当竞争法应当遵循严格法定原则，法官应当按照具体条款的内容进行判案，而不能按照一般条款来进行自由裁量；第三种观点认为，对于司法机关来说，反不正当竞争法第二条属于一般性条款，具有兜底性作用，对于行政机关来说，则应当适用严格准则主义。

二、反不正当竞争法一般条款的具体适用

（一）一般条款具体适用的理论分析

（1）一般条款的不确定性带来的适用上的困境

由于反不正当竞争法一般条款在内涵和外延上的不确定性，使其在适用上产生了很多不确定性。由于对于一般性条款可以从不同角度加以解读，所以为其在司法实践中的操作带来了困难和不便。再加上，随着时代的变迁，原则性规定将会产生不同的含义；对于原则性规定的内容，很大程度上依赖法官的自由裁量权，很难在实践中具有同一性。因此说一般条款的不确定性会带来适用上的困境。

（2）禁止向一般条款逃避

对于实践中，对于既可以适用一般条款又可以适用具体条款的案件，有的法官会为了案件审判结果的“安全系数”，采取同时适用一般条款和具体条款来进行判案；在应当适用具体条款进行判决的案件中，法官也会想一般条款来逃避，直接适用一般条款。从法理学角度来说，在可以适用具体条款的情况下，应当优先适用具体条款，不能直接适用一般条款，因为具体条款相对于一般条款来说，具有具体性、明确性、内部逻辑性以及语言描述的严谨性。在司法实践中，应当禁止向一般条款逃避。

（3）一般条款的具体化

反不正当竞争法一般条款由于其自身存在的抽象性和模糊性，在适用中应当将其进行具体化，来避免不确定性的发生。因为，任意的适用反不正当竞争法一般条款，可能会导致对公民权益的侵犯以及判决的不统一性。再加上，一般条款属于原则性、兜底性条款，在适用其进行判案的过程中，会融入审判人员的主观判断，容易导致对一般条款的滥用，以及司法人员的恣意擅断。因此，一般条款的具体化成为法学理论界与实务界广泛讨论的问题。对其进行具体化的方式主要有：将一般条款适用案例进行类型化；以利益衡量为视角将其具体化；执法人员在具体化过程中必须充分说理等方式。

三、反不正当竞争法的完善

（一）一般条款本身的完善

对于一般条款的适用，不恰当的适用会造成对公民、法人和其他组织合法权益的损害，因此要对一般条款本身进行完善。对于一般条款的适用条件，主要考虑一下四个方面：行为主体为经营者、行为发生在市场交易过程中、行为属于市场竞争行为、有违诚实信用原则或者公认的商业道德。在实践中，有将经营者的认定扩大的趋势，如将从事盈利性服务或者商品经营者均认定为反不正当竞争法一般条款中经营者的范畴。关于行为发生在市场交易过程中，不仅是指发生在市场交易中的行为，还扩大至具有商业交易性质的各种行为。对于竞争行为的认定，经历了从直接竞争关系到间接竞争关系演进的重要历程，且有权提起不正当竞争之诉主体的认定不以双方之间存在竞争关系为限。最后，对于一般条款中“诚实信用”和“公平性”等原则的具体化，需要在个案中予以认定。

（二）反不正当竞争法的不正当竞争行为的完善

对反不正当竞争法的不正当竞争行为的完善可以从以下几个方面来进行，如：增设规制比较广告的法律条款、修改对商业类标识进行保护的法律条款、增设保护边缘性作品的法律条款、合理处理关于软件冲突的法律规制的相关问题等。

參考文献：

[1]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995.

[2]孔祥俊.反不正当竞争法新论[M].北京：人民法院出版社，2001.

[3]谢晓尧.论反不正当竞争法对知识产权的保护[J].中山大学学报（社会科学版），2006（3）.

[4]周樨平.不正当竞争法对“商业抄袭行为”的规范[J].法学，2012（6）.

[5]朱瓷蕴.反不正当竞争法实践之路[J].中国工商管理研究，2012（7）.

（作者单位：贵州民族大学）