论不能犯与未遂犯之区分

胡乐

【摘要】不能犯与未遂犯、迷信犯的差别体现了刑法社会保护机能和个人权利保障机能的冲突，不能纯粹的以主观危险说和客观危险说作为区分二者的标准，而是应当将刑法危害社会秩序、保护法益的功能和保障个人权利的需要有机结合起来，在主客观相统一的基础上，以事后查明的行为时所存在的各种事实为基础，以行为时为标准，从一般人的立场出发来判断某一行为是否具有危害社会的危险性。

【关键词】不能犯；未遂犯；迷信犯；能犯未遂；不能犯未遂

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）03-088-01

在我國刑法理论中，不能犯与未遂犯是一个极易引起混淆的问题，理论上对该问题的没有足够的重视也容易导致知识体系的混乱以及刑法规范白身的模糊。

一、不能犯与未遂犯

不能犯是指形式上已经开始实行的着手，但因行为客观上不具有侵害法益的危险的情形。也即是指行为人出于犯罪意图而实施了犯罪行为，但是该行为从性质上看不可能引起犯罪结果的情形。比如意图通过念诅咒而杀死他人的做法就是不能犯，因为其行为性质上讲，该行为完全不能引起犯罪结果。

未遂犯是指犯罪分子己着手实行犯罪行为，因所使用的工具、方法不当，或犯罪对象不存在等意志以外的原因而犯罪未能得逞的情况。我国刑法理论根据犯罪人因对有关犯罪事实产生的错误认识将“未遂犯”分为“工具不能犯未遂”与“对象不能犯未遂”。前者如误把白糖、食盐当做砒霜等毒药杀人的情形。后者如误认为被害人在卧室里而隔窗射击；误认为尸体为活人而开枪射击、砍杀等行为。

我国刑法学的通说认为，从行为总体上看，在未遂的情况下，行为人主观上具有犯罪故意，客观上实施了在该种犯罪故意支配下的行为，虽其行为不能发生现实的危害结果，但仍然具备了犯罪构成主客观方而的要件，本质上仍是具有社会危害性的犯罪行为，所以应当承担未遂犯的刑事责任。这也是肯定了未遂犯的可罚性。但是其中忽视了这样一个问题，即将不可罚的不能犯也做为可罚的未遂犯处理，在白我逻辑上存在瑕疵，同时也扩大了未遂犯的范围，不承认不能犯的存在。

对于上述观点，已有学者提出应当进行反思。如有学者认为，只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有导致危害结果发生的危险时，才能认定为犯罪未遂；如果客观上实施的行为没有任何危险，则不能以犯罪未遂论处。笔者赞同上述观点。

所有犯罪行为都是具有社会危害性的行为，迷信犯之所以不是犯罪行为，就是因为其不具有社会危害性。迷信犯是指行为人因愚昧无知而采用迷信方法杀人的行为，如用诅咒的方法或针扎纸人的方法杀人、用剪碎的头发作为毒物拌在饭菜里企图毒死人等。有学者认为，迷信犯的行为人主观上虽有犯罪意图，客观上也实施了犯罪行为，但客观上没有危害社会的结果，没有造成任何现实的或可能的危险，缺乏主客观相统一的犯罪构成，不能作为犯罪论处。

二、对我国通说的评析及本文的观点

判断一行为是否构成犯罪的前提是该行为有无危险性，即社会危害性。如果某一行为具有造成某种犯罪结果的危险，那么该行为就可能成立犯罪；相反，就不构成犯罪。但是，刑法将某种行为规定为犯罪，并不是仅仅因为该行为客观上引起了一定的危害结果，还因为该行为有可能危害刑法所保护的法益，破坏社会的秩序。由此，刑法上危险的判断并不是简单的事实判断，而是关系到刑法所保护的法益问题，这与刑法所规范、管制的范围有关，也与刑法本身所具有的机能有关。具体而言，对不能犯与未遂犯问题的区分及界限的划分就涉及到刑法的社会保护机能和个人权利保障机能的博弈。

在现代社会，并没有国家完全采用绝对主观主义或者是绝对客观主义的刑法观，而是寻求在二者之间的平衡。一方而追求对法益的保护，只有在违法行为侵害了刑法所保护的法益时才给予处罚，另一方而又从维持社会秩序的角度，将一些没有造成实际危害结果的行为做为未遂犯、预备犯、中止犯而给予相应的处罚。这就表明，在现实社会中，只有根据实际的现实需要，将社会中保护个人法益与维持社会秩序的需要相结合，才能从主、客观学说中进行综合而制定出合理的刑事政策。

由以上所述，笔者认为对危险的判断应当从以下二个方而考虑，一是应当以什么样的事实为判断危险的基础？二是由谁来判断，是行为人自身还是从一般人的角度？三是在判断应在何时何种情况下进行？笔者支持“某一行为是否具有危险，应当以事后查明的行为时所存在的各种事实为基础，以行为时为标准，从一般人的立场出发来判断”这一观点。

在运用该观点来进行判断时，要注意一下几方而。首先，要注意的是在判断时要综合事后查明的各种事实，这种事实应当是包含了事后查明的犯罪行为实施时的事实以及在行为时一般理性人能够认识到的事实为基础的。如果就事后所查明行为时存在的各种事实来看，发生危害结果的可能性很大，就可以说该行为具有危险或者说具有社会危害性，应当成立犯罪（未遂犯）；如果就事后所查明的行为时存在的各种事实来看，该行为完全没有发生结果的可能或者可能性极低，则该行为没有危险或者说没有社会危害性，而不成立犯罪（不能犯）。其次，在查明各种事实的基础上，要站在行为人行为时的背景，情况下去判断，而不能是带有任何先见和偏见的主观擅断，也即是判断一行为是不能犯还是未遂犯，必须要从行为人实施行为时的具体境况出发作出符合当时情景的判断。最后，是要从一般人的立场来判断。那么什么是科学的一般人的立场呢？科学的一般人是指在社会中受过正常教育，具有正常的辨别和判断能力的人。而科学的一般人的立场则是指具有正常理智的人，根据对各种现实或可能的因素的分析并能够依据当时具体的环境做出符合理性选择的人所具有的立场。简单的说就是我们通常说所的“社会一般观念”，实际上就是社会上受过正常教育的科学的一般人的理解。

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