背景和进路

王有粮

【摘要】相较其他法律，刑法可谓中国传统法律中制度最完善、体现传统理念最为充分的部分。虽然学界对中国法律的近代转型多有探讨，但基于基层司法档案、以法律社会学为基本视角的研究却尚显阙如。本文正是在方法论的意义上，对上述可能性进行探讨。

【关键词】中国近代刑法史；进路；司法档案；法律社会学

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）11-084-03

作为人类社会的主要法律，刑法及其运行状况对任何国家的法律运行都极其重要，而对传统中国而言刑法的重要性尤显突出。一方面，刑法是传统中国最主要的法律渊源。就如同日本学者滋贺秀三所言，“中国的所谓法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚制统治機构的组织法、行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成”。另一方面，中国传统刑律的内涵与外延远比今日所谓“刑法”要宽阔深宏。在传统时代以刑典为主要法律表现形式的法律文化中，刑典影响甚至涵纳了其它法律部门。有研究者就指出，“中国传统法律文化可谓是一种刑事性或者说以刑法化为其基本特色的公法文化”，而这种刑事性的法律表现为“法典的刑法化”、“刑法的刑罚化”和“民事的刑法化”的特征。

而西欧启蒙运动以来的法律史表明：随着社会层面上“市民社会”与“政治国家”的渐次分离和思想层面上对中世纪神学桎梏的扬弃，近代西方刑法的理论构架日渐清晰。1764年1月，意大利刑法学家贝卡里亚在其名著《论犯罪与刑法》中指出：

人们可以总结出一条颇为有益的普遍公理，然而它却不是那么符合习惯——某些国家中最普通的立法者。这条公理就是：“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的”。

而是年2月，落魄的曹雪芹在乾隆盛世故去，那些被孔飞力称作“大恐慌”的案件尚未发生，就在这“中国悲剧性近代的前夜”，内在体制与外来世界给传统社会带来的深刻危机均尚未显现，帝制中国也鲜有意愿主动了解西方。这一时期西方对中国情况的知晓虽不多，但《大清律例》被翻译到西方，它“高度的条理性、清晰性和逻辑一贯性”甚至还博得了其首位西方译者的誉美之词。

然而此后“中”与“西”之间的法制近代化、尤其是刑事法制近代化却走上了两条完全不同的道路。1791年法国宪法将罪刑法定原则作为宪法原则加以确定的时候，英国马嘎尔尼使团要在一年后尚才访华；当1810年《法国刑法典》确立罪刑法定原则之后，比利时（1813）、德国（1876）、日本（1882）、意大利（1889）等西方各国竞相效仿。如果说西方各国走上刑法近代化的道路出于主动的话，那么中国刑法近代化的历程则始于被动。1840年鸦片战争前后，西方对《大清律例》的赞叹被列强对中国法律的指责与批判取而代之。《中英五口通商章程》第十三款规定：“倘遇有交涉词讼……其英人如何科罪，由英国议定章程、法律，发给管事官照办，”则更是以不平等条约的形式确认了英国人的治外法权。此举随即为列强效法。外国人在中国的司法特权被扩大，凡缔约国在华的侨民均不由中国司法机关管辖，而由各国驻华领事依其本国法律裁判。①其时，有识之士如郑应观者则从日本法制改革的成功经验看到收回领事裁判权的希望。他认为日本也经历了“强邻压主”，以致“凡有词诉仍由驻日西官质讯科断”。后因日本“更定刑章仿行西例”，其领事裁判权终被收回，“遂改由日官审判”。此观点终获清廷认同。朝廷考虑“通商交涉事益繁多”，则“著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”。收回治外法权遂成中国刑法近代化之重要“契机”。而修律大臣沈家本则更是将“科学大明”与“研精政法”视为“十九世纪以来”西方能有“今日之盛”的必然因素。1904年修订法律馆开馆后，沈家本等人着手对《大清律例》进行局部删修。1910年5月15日清政府将删修后的刑法颁布为《大清现行刑律》，1911年1月15日清政府公布《大清新刑律》，它确立了罪刑法定这一近代刑法的基本原则，为中国历史上第一部近代刑法典。在该法典的编纂过程中，发生了著名的“礼法之争”，②因而其保留部分传统法律的规范。

辛亥革命以后的立法活动，要么属沿用旧律的权宜之计，要么仍旧是西方冲击的结果。北洋时期的立法大致属于前者（袁世凯下令对《大清新刑律》进行修正，③1912年3月30日《暂行新刑律》颁布），而1928年以后的立法更多是后者的一种表现。南京国民政府成立后，暂时沿用北洋政府《暂行新刑律》，1928年3月10日公布了司法部长王宠惠等编纂的《中华民国刑法》。1935年1月1日国民政府将立法院刑法起草委员会重新起草颁布的刑法典，于是年7月1日正式施行。1935年民国刑法分总则、分则两编，计四十七章，三百五十七条。该部法典立法技术日趋完善，进一步删除了刑法中的传统因素，吸收了世界各国的刑法理论与刑法原则，其条文除少数被修正外，至今尚为我国台湾地区所沿用。从“后见之明”的视角观之，该部法典似已能有效适应并调整台湾地区的“现代社会”，然而在历史的语境中该法典的诞生仍没摆脱清末修律以来中国法典被动回应外部冲击的命运。日本学者刘得宽指出：民国政府于1928年在南京设置立法院开始系统编纂近代法典，而“在此之前，1922年的华盛顿会谈，作为撤除在华领事裁判权的条件，列强要求中国制定民商事和刑事法典。”正是在如此这般的外在压力之下，1935年刑法以及刑民事诉讼法才“相继问世并得到实施”。

就中国传统社会末期的刑事案件及其审判问题，国外法史学界的研究已略所涉及，如斯坦福大学苏成捷（Matthew H. Sommer）教授的专著《中华帝国晚期的性、法律和社会》；又如，美国塔尔萨大学步德茂（Thomas M.Buoye）教授所著《过失杀人、市场与道德经济：18世纪中国财产权的暴力纠纷》。国外学者的上述研究呈现出三个特点：一则，在内容上，虽已涉及法律与社会的关系，但究其旨趣仍在以刑事案件为例研究法律之外的社会问题，直接研究法律制度本身与地方社会互动的成果尚较鲜见；二则，在时间段上，主要集中帝制中国后期，对民国时间的关注较少；三则，在史料的使用上，仍停留在《刑科题本》等中央档案，因域外研究者的条件所限未能及于基层档案，其内容自然对基层社会与刑事法律制度的互动难有涉及。

国内学界法律社会史研究的学术传统相当深厚，前辈学者如瞿同祖等在此研究领域可谓开风气之先。一方面，虽然法律社会史的研究径路渐成风气，如张仁善著《法律社会史的视野》、《礼·法·社会——清代法律转型与社会变迁》等；但另一方面，这种风气主要及于民事法律领域（如吴佩林、张勤、刘昕杰等学者之研究成果），对民国刑法或刑事审判的研究仍停留在制度史的层面上，如田宏杰著《中国刑法现代化研究》、吴宇欣著《民国刑事法律制度研究》、谢冬慧著《中国刑事审判制度的近代嬗变：基于南京国民政府时期的考察》等。

既有研究呈现出两大特征：一则，在近年来的法律史研究中，对民国基层刑事审判中法律与社会的互动进行系统性研究的成果尚显阙如，这为本课题的开展预留了必要的理论空间；二则，既有之刑事法律制度史研究与民事法律社会史研究为开展本课题提供了必要的学术准备。理解近代中国以来的相关问题似乎总是困难重重的。赛珍珠在其诺贝尔文学奖（1938年）答谢辞中提到，当她“被问及中国人是什么样时”，“中”、“西”之间的“心灵相似”成为赛氏对中国农村（农民）的基本认识。也许是文学家的笔触总是饱含深情，也许是长达四十年的中国生活使她对中国有了某种“了解之同情”，赛氏对中国的上述印象是清丽而明快的。然而在大多数情况下，近代中国的各种问题似乎显得复杂而难以简单理解。例如，1940—1942年间在河北和山东进行调查的南满铁道株式会社调查部（简称“满铁”）人员在调查编撰《中国惯行调查报告》（简称“《惯调》”）时，觉得中国农民的“性情古怪”。这大抵是没有在“心灵相似”的意义上真实“同情”到中国农民的处境，以致后来杜赞奇在他的研究中都不敢轻信《惯调》所载材料。

日本法律史学者高见泽磨正是注意到了中西法律对比上的这种困难，他认为无论是“从学术的角度去定义西方型的法”还是“与西方型的法相对照，中国固有法型的法应如何体现”都“并非易事”。也正是基于上述困难，夏勇在研究清末民初的中国法治变革时认识到，“处在改革与秩序、创新与固本、批判与建设、传统与现代、中法与西法的矛盾漩涡中几乎难以自拔”的中国法学研究者，“的确有必要”对近代法律史做“认真梳理和学习”。因之不难发现，史学层面的爬梳不仅为呈现法制变革之种种面相所需，亦是建构今日中国法治之重要借镜。也就如谢鸿飞所言，“继承和保守传统，不仅是处于对传统的偏执或激情，也是基于现实的功利考虑，因为法律并不是孤立的，它无法超越各种制約因素而发展”。

然而笔者所谓史学层面的爬梳，却并不意味着对历史法学派的“路径皈依”。这是由于，同样诞生于西方学术背景谱系中的历史法学与客观呈现并反思近代中国基层刑事审判存在着一定内在矛盾。按照邓正来的归纳，西方法学中的历史法学派一则容易将复杂的法律史现象抽象为纯粹的事件而“无视人的取向”，二则也容易忽视律师、法官、法学论者等等法律人的通过创造性的理性或试错过程取得的成就。历史法学派的上述特性被概括为“结构功能主义”，其要义即“更适合解释静态的结构”而“不适合解释变革”。但近代中国法律史乃至整个近代中国社会所面临的问题与所经历的际遇均被概括为“两千年未有之大变局”，而本研究试图呈现与反思的恰恰就是中国近代刑事案件审断变革的基层面相、特别是居于制度变化与司法实践之间的基层刑事审断参与者（兼理司法、刑事被告人、被害人及相关家族与社会力量，等等）的外在行为与内在心态对整个刑事审判的制约或建构，因此本研究不仅不能忽视制度变革与个人因素，反而应当以之为研究重点。

故而在研究方法上，此处所谓历史的爬梳并不当然意味着历史法学派的方法，而是某种更加符合研究对象特征的方法。笔者坚持法律社会史的基本方法。这是因为在学术思想的意义上“凡是在逻辑上难以理解的事情，在社会学上都可以被理解”。如果此种观点不仅仅是某一论者的个人偏好，其普遍合理性的理据在于，社会学的分析结果成就了知识形式上的有效性，而正是这种有效性在聚讼纷纭的近代中国法律史现象中满足了“超越主体的有效性要求”，使得本领域追求表达合理性的研究文本“可以通过批判和论证加以还原”。不仅如此，而且法律社会史的尝试已然展现出其独特的优势，它更有助于“在历史发展的脉络当中观察法的沿革”，有助于理解“整体社会结构中观察法的位置”，还有益于“在微观权力的运作过程中观察法的实践”。当然，这样的理论进路为笔者的写作提出了一个要求，那就是要尽可能排除“进步史观”对研究的先验影响，以期求得某种“了解地同情”。如果“将整个中国的近代法史看做是优胜劣汰的过程，并认为存在却处于劣势的中国法是落后的话，”那么关于中国近代法律史的研究很有可能丧失其意义。申言之，在法律社会史研究中，作为研究对象的基层司法档案实际是一种偏差样本。

尽管有研究将陷入近代中国变法中的“变与不变”的讨论视为一种悖论，并将之看成关于“中国近代的法治思考”的“明显缺陷”之一，然而在法律社会史的理论视野中，变与不变仍旧是讨论中国近代法律制度与审判活动演变的一对“有效性”的范畴。

注释：

①如1906年6月30日美国国会通过法案：“在华美国法院对民刑案件，初审及上诉之管辖权，又在华美国领事法庭之管辖权，皆应按照该条约及现行关于在华美国领事法庭之一切美国法律行使之”。

②所谓“礼法之争”，是指在清末修律活动中，以沈家本、伍廷芳为代表的“法理派”与张之洞、劳乃宣为带表的“礼教派”针对修订新刑律进行的争论，其争论的要点在于如何对待传统“礼教”。前者主张更多采用西洋法理，如沈家本提倡“司法之独立”；而“礼教派”却最终影响了朝廷，他们认为“刑法之源，本乎礼教，……中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重。……凡我旧律义关伦常之条，不可率行变革”。需要说明的是，对上述人物观点的划分并不绝对，只是法律史写作中中的概括需要与表达习惯；此外有研究提示，“礼教派”或近代变革中的保守势力，其思想渊源原不仅仅是在西方冲击下的被迫回应，而早在《四库全书总目提要》这样的经典文献中，其对外来思想、制度的基本看法就可觅得踪迹。

③1912年3月10日袁世凯在就任临时大总统当日就发布命令：“现在国民法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守”。

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