集体建设用地使用权流转中的法律问题探索

戴昶舒 刘艺工

（大连理工大学，辽宁 大连 116024）

党的十八届三中全会，明确指出现今集体建设用地使用权的流转是农村土地改革的重要任务。农村集体建设用地入市流转，可以充分发挥市场“无形的手”的资源配置作用。［1］我国的集体建设用地经历了从全面禁止流转、自发隐性流转到试点探索流转的发展过程，实践中的发展经验表明面对当下的流转需求和现实操作，需要对其进行更为全面科学的法律规制用以保证流转的合理合法性。

集体建设用地使用权是适应农村发展的需要而产生的一种农村土地物权［2］，其是指民事主体以非农建设的目的，依法对集体所有的土地所享有的占有、使用并获得收益的民事权利，其有权在享有权利的集体土地上建造并利用建筑物、构筑物以及附属设施。

现今我国法律对于集体建设用地使用权流转规定十分严格，局限于以下几种途径：第一，村民出卖或出租自己拥有的宅基地地上建筑物、构筑物等导致集体建设用地使用权的变更。村民由于外出到城市谋生，因而选择变卖其在农村的住宅换取物质利益。第二，农村企业由于破产、兼并而取得集体建设用地使用权。农村企业合法用地的地上建筑物、构筑物作为企业的资产可以进行处置，而地下集体土地使用权与其具有不可分性。第三，被继承人去世后，继承人由于继承宅基地上所建房屋而获得宅基地使用权。对于农村村民而言，其继承的房屋即在农村的集体土地上建造的具有宅基地使用权的房屋，当发生法定的继承事由时，则会引起集体建设用地使用权的变动。第四，乡镇企业的厂房等建筑物、构筑物抵押时，集体建设用地使用权一并抵押。

一、集体建设用地使用权流转中遇到的法律困境

（一）现行法律规范有悖于法学理论

所有权是《物权法》中最为重要和完全的权利类型，根据物权法理论可知，所有权是指所有权人依照法律规定对自己所有的动产或不动产享有的占有、使用、收益和处分的权利，具有排他性和永久性。我国《宪法》明确将集体土地的所有权归属赋予农民集体所有，然而我国的现行法律规范与物权法理论存在着矛盾和冲突，主要表现在以下几个方面：其一，《土地管理法》限制了集体建设用地使用权的流转，导致农民集体对于其土地的所有权被破坏，农民集体失去了自由处分土地使用权的权利。其二，《土地管理法》限定了集体建设用地的使用权出让方式，即需先征为国有建设用地再进行出让流转。这无形中将国有和集体建设用地所有权的权能区别对待，有悖于所有权的平等性理论。

（二）法律规范和地方政府规章之间存在的矛盾和冲突

1.法律规范之间存在的冲突。我国《宪法》明确规定了允许土地使用权的流转，其效力也当然的涉及允许集体建设用地的使用权的流转。《宪法》作为我国根本法，其效力是最高的，任何法律和法规规定的内容不得与其相抵触。但我国现行的《土地管理法》中关于集体建设用地使用权的规定却是除非出现法定的特殊情况，否则不允许进行流转。这种规定很明显与《宪法》的规定相违背。

2.法律与规章之间存在的冲突。我国现今对于集体建设用地使用权流转的规定大多是在试点地区以地方政府规章的形式出现，如广东省的流转办法是由广东省政府制定的。地方政府规章是指各省、自治区、直辖市的人民政府及其政府所在地的市、经济特区所在地的市和国务院批准的较大的市人民政府，根据法律、行政法规所制定的规章。根据法律位阶理论，地方政府规章与地方性法规均属于低位阶规定，其与上位法相比不仅适用区域有限同时适用效力也低。我国《物权法》《土地管理法》等规定在非特定情况下禁止流转，而各地试点的地方政府规章则根据实际情况，允许了流转的发生并规定了具体流转程序。但是在具体的司法实践中，地方政府规章仅能作为法院审案的重要参考，并非定案依据。

（三）流转实践中存在的法律纠纷

1.用于流转的集体建设用地使用权的法律权属不明。由于现今农村的集体建设用地使用权并未被法律明确授予流转权限，因而无法实现土地的权属登记。“确权”是决定集体建设用地是否能流转的前提。［3］我国《宪法》明确规定集体土地的所有权属于集体，但这种粗化的表达却造成了实际中农民法律主体地位的虚置。集体土地所有权主体这一概念不够明晰，这本身对于集体建设用地的投资者造成威胁，交易安全无法保障，利害关系人无法厘清。在具体的司法实践中，城市居民购买农村建设用地上建筑的小产权房现象屡见不鲜，由此产生的法律纠纷众多。

2.集体建设用地使用权的流转程序混乱。我国的城镇建设伴随着社会经济发展而不断加快，这使得对于土地的需求愈发膨胀。集体建设用地使用权的流转尚处在模糊阶段，在利益驱使下，许多企业和个人找寻到集体建设用地本身具备的资产属性并加以利用，通过变化多端的违法流转程序，私下与集体土地所有者们进行交易。在此隐匿的流转程序下建立的“隐形市场”已成为我国当下土地流转的不争事实。交易主体们通过出让、出租、变价入股等方式规避法律规定，而农村集体组织由此获得的非农用土地收益，却日益成为其稳定的收入来源。集体建设用地的隐匿无序流转，在一定程度上削弱了政府对土地市场的宏观调控能力，而相关集体建设用地的真实交易数量和金额更难以统计。与此同时，由于此种隐匿交易都在私下进行，并未向国家进行合法申报，从而导致大量税收流失。

3.集体建设用地使用权流转后所得收益分配粗化。现今由于流转法律规范的缺失和市场机制的不健全，导致对于集体土地而言，其真正的市场价值无法在日常的土地流转中得到充分实现。农村集体经济组织自身结构的不完善使得对于经过流转后的所得收益，其分配方式粗化、模糊。集体建设用地使用权流转的主体主要包括农民个人、集体组织以及当地政府三者。由于在我国绝大部分非试点地区并没有规章政策保护流转的进行，因此还都是自发私下流转。这样的弊端在于收益大多是一次性低价买断或并未签署严密的合同条款，并且将所得上交集体组织共有的现象更是少之又少。

二、完善集体建设用地使用权流转的法律建议

（一）明确我国集体建设用地使用权流转的法律原则

1.建设用地“同价同权”原则。我国现行《土地管理法》第四条明确指出，根据国家编制的土地利用总体规划将土地分为三种类型，分别是农用地、建设用地和未利用地。其中的建设用地包括国有建设用地和集体建设用地。由此可知，集体建设用地合理流转的重要原则之一在于其需要与国有建设用地“同价同权”，即让农村集体土地享有国有土地平等权益，其使用权也可依法进入城乡统一的建设用地市场进行公开交易。自2008年以来，我国的《土地管理法》修订工作已经进行了7年，其中有关农村集体建设用地的“同价同权”方面的草稿一度受到阻碍，原因在于：一旦实现了国有土地和农村集体土地征收的“同价同权”，则会明显的提高征地需要花费的补偿费用，从而减少了地方政府的土地出让净收益，同时冲击了地方政府的财源。因此，修法在地方层面会有阻力。与此同时，由于对房地产宏观调控和信贷调控使得地方政府的压力较大，一直凭借未来的土地出让金作为抵押的地方政府若面临着土地收益降低的风险，则有可能带来地方性的财政危机。一旦通过《土地管理法》的修改缩小了原有的征地范围，而变成了集体建设用地的直接流转，也会使本就抱怨“地荒”的地方政府的用地指标更为紧张，进而影响地方的基建投资和招商引资。但是从立法原则的设计角度出发，建设用地的“同价同权”是保证日后集体建设用地使用权良性流转的重要前提。其与国有建设用地使用权在法律上均属于物权法中用益物权的一种，因而理应享有同等的占有、使用和收益的排他性权利。如果放任其“不同价不同权”则势必会在流转交易的过程中出现更多的法律纠纷，同时也阻碍了整个建设用地市场的合理运转。

2.农民权利保护原则。我国《宪法》第十条将集体建设用地的所有权赋予农村集体所有，构建集体建设用地流转相关法律的重要原则是保护作为所有权人的农民权利。当前的“三农”问题日益成为科研探讨和社会改革所亟待解决的关键问题，农民作为“三农”问题的核心关注点，其权利保护的正当性毋庸置疑。现今在城乡二元社会结构下，农民与城市居民利益分配存在巨大差异，在这表象下潜藏的内在原因在于农民权利的缺失。

由于农民与土地之间存在的天然联系，土地权利是农民权利的重要内容。农民对于其所有的集体土地享有诸多土地权利，主要包括占有权、使用权、收益权、处分权和支配监督权这五项权利。其中前三项权利是农村土地权利的核心项，也是人对物享有所有权的目的之所在。从司法实践中可知，现今农民维权的焦点在于集体土地的流转所引发的法律纠纷，包括宅基地的不当买卖以及对集体土地的不合理征收等，其对农民权利的损害主要表现在对土地收益权的损害上。具体而言，收益权是指农民对其集体土地所产生的全部收益均享有收取和最终所有权。这不仅包括对土地进行农业、工业和商业利用，其也包括当土地本身转化为商品时所产生的各种价值收益的收取权利和最终所有权利。

3.流转意思自治原则。我国各地试点实践中有关集体建设用地使用权的流转多以签订书面合同作为流转的重要形式，因而意思自治原则作为民法的重要原则也需要贯穿在流转法律制度的始终。集体建设用地的所有权人有权通过自愿协商的方式与使用权人订立流转合同，除违反法律禁止性规定的情况下不受外界的干涉。这种意思自治不仅包括流转前的所有权人对集体建设用地享有的占有、使用、收益和处分等民事权利，也包括流转后的实际使用权人对于所获土地的使用权以及经双方协商同意后所享有的二次流转和再利用的权利。这一切均应建立在意思自治的前提下，而绝非由政府或其他组织进行强制操纵。值得注意的是，此种意思自治是限定在合法转让的基础上，对于炒卖土地使用权等违法行为应予禁止。

（二）完善集体建设用地使用权流转的法律体系

集体建设用地作为非农用地进行流转是在世界各国普遍存在的土地问题，各国均采用适合本国国情的方式来实现流转。从发达国家的经济发展历程看，城乡二元经济结构是从传统的农业社会走向工业化和现代化必经的过渡形态。［4］我国现今的法律体系中保留了允许集体建设用地使用权自由流转的空间，同时也以试点实践的方法探索和鼓励流转交易的发展。因此，修改现有的集体建设用地使用权流转法律显得尤为重要。在充分借鉴各地试点的流转经验基础上，结合我国现有的法律制度，笔者对于集体建设用地使用权流转的立法建议主要包括如下几个方面：

1.完善现行的《物权法》，在法律上明确集体建设用地使用权的物权法属性。集体建设用地使用权作为建设用地使用权根据土地所有权的不同而划分的一种，其属于物权法中的用益物权。用益物权的权利人享有法律所赋予的占有、收益和处分等权能，意味着集体建设用地的所有权人同样享有法定的处分权利。在这样的法律前提下，集体建设用地使用权流转的合法性基于用益物权的特性而得以确认。

2.修改现行的《土地管理法》，在法律上赋予集体建设用地使用权合法流转的法律地位。应明确集体建设用地使用权同国有建设用地使用权一样可以依法转让，其可以在符合整体土地规划并且已经按法律规定具有所有权的前提下进入市场交易，形式包括出让、出租以及作价入股等多种方式。

3.结合各地流转试点的地方政府规章，制定统一的集体建设用地使用权行政法规。我国现今尚未颁布有关集体建设用地使用权流转的行政法规，各地试点运行均参照当地政府的地方性法规或规章，这便在全国范围内形成了各具特色的流转局面。虽然在短时期内，因地制宜的制定流转规定有助于推动流转交易的展开，但是从长远角度来看并不适用于建立统一的集体建设用地流转市场。在各地具体的实践中，基本的流转形式是一致的，如流转主体、方式、条件和范围等等方面。可在这个大框架下制定全国通行的土地流转行政法规，而后结合试点经验根据各地差异性保留立法空间。

（三）规范集体建设用地使用权的法律权属主体

“农民集体所有”在法律中是一个模糊的表述概念，这导致集体建设用地使用权的产权界限模糊，并且不利于处理法律纠纷时的实际操作。对于集体建设用地使用权的主体而言，其具体可细化到“农村集体经济组织”“村民委员会”和“村民小组”三个具有代表性的主体组织。在行使主体权利时，应充分保证农民的意思自治。农民可以通过自愿的方式将农民集体改造为合作社法人，由其代表农民集体行使土地所有权的各项权能。［5］

（四）规划集体建设用地使用权流转收益分配方法

用益物权最为重要的一项内容即是收益权，这是因为其本身最为重视发挥财产的使用价值，做到“物尽其用”。收益是最早设立用益物权的动因之一，因此对于集体建设用地使用权而言，建立科学合理的收益分配制度是构建完整用益物权体系的重要保证。结合试点经验而言，大多将流转后所得收益归国家、集体和村民三方分配，但实际上，集体建设用地之所以会产生流转收益是让渡了村民原有的土地使用权才产生的，因此应当将流转收益所得归于原有土地的所有权人。国家在此项流转中不应再另行谋取分配利润，但可通过合理的税收等形式获得收入。与此同时，应设立专门用于管理集体建设用地流转收益的账户，对收益所得进行细化管理，包括收入支出账目、用途去向以及集体和村民个人的分配比例等各个方面。村民委员会等集体组织需要定期进行收益公开，并结合区域发展规划，将收益所得投入于当地公共设施和公益项目的建设上，关注村民社会保障制度并不断提高村民个人年度收益比例，切实的把利益落到实处。

［1］刘哲.对农村集体建设用地流转的法律思考［J］.长春教育学院学报，2014，（8）.

［2］袁震.对集体建设用地使用权制度演进及完善的法律思考［J］.河北法学，2012，（9）.

［3］郭洁.辽宁省集体建设用地使用权流转法律问题的调研报告［J］.农业经济，2012，（7）.

［4］茆荣华.我国农村集体土地流转制度研究［M］.北京大学出版社，2010.

［5］黄志斌.集体建设用地使用权流转的法律问题［J］.中国土地，2013，（9）.