浅析两大法系的鉴定结论与专家证言制度

马 瓅

（河南检察职业学院，河南 郑州450000）

西方国家证据制度的历史发展沿革与其诉讼模式的变化有着密切的关系，证据制度的历史沿袭着从古时的神明裁判到封建时代近乎绝对的人证制度，再到现代物证制度的发展。然而，由于诉讼模式的不同，不同国家自身司法证据制度的具体发展方向也有所不同。在现代物证中的鉴定结论是大陆法系的一个概念，英美法系与之相对应的概念是专家证言。但是两者决不可以混同，它们之间也绝非仅是概念称谓上的名词区别，而是深深根植于两大法系诉讼模式的巨大差异之中：

1 在主体方面的有关规定

大陆法系国家实行鉴定人制度，即鉴定结论是由法律认可的鉴定机构中的鉴定人做出。鉴定人的主体资格有非常严格的标准，一般说来必须持有国家管理机构颁发的相关的资格证书才有资格作出鉴定结论。这种对专门性问题的鉴定，即使没有相应的法定鉴定部门，法院也会指定某一专业鉴定部门进行鉴定。

而英美法系实行的是专家证人制度，即专家证言由专家证人提供。而在英美法系国家成为专家并不要求相关人员必须获得某种资格证书，而是只需要相关人员凭借丰富的实际经验或是通过认真的学习研究就有资格在控辩双方面前就某一科学、行业的某一具体领域提出明确的意见，并有可能为法庭及陪审团采信。无论是有名的外科医生、生物学教授，还是普通的汽车修理工、电器修理工，甚至是瓦工、木工等，都可以作专家证人，只要他们熟悉并胜任自己的工作，无论资历深浅、是否出名，都被称作是其各自领域的真正专家。［尾注：高忠智：《美国证据法新解》，法律出版社2004年版，第150页。］其次，罗马法中有所谓“鉴定人是关于事实的法官”这样一句古谚，而受传统罗马法影响的大陆法系国家，实施鉴定的决定通常是由法院做出并由其指定鉴定人。比如，德国刑事诉讼法第73条规定：有关要请谁担任鉴定人及请多少人数，此原则上乃由法官或者是检察官决定之，并且需与该所选聘之鉴定人约定在一定期间内提出鉴定书。［《德国刑事诉讼法》，第78条。]因此，大陆法系国家的司法鉴定结论由于是由法院指定鉴定人并收集证据，使其难免要加入个人主观意见，有作出不公平判决之嫌，而在英美法系国家由于有当事人对抗制的特点，当事人拥有更多的权利，对于是否聘请专家、具体聘请哪位专家皆由当事人自行决定。根据美国联邦证据规则第706条规定：“法院可以根据自己的决定或者当事人的申请任命一名专家证人，当事人可以提交一份专家证人名单，然后由法官在名单中挑选专家证人。”［《美国联邦证据规则》，第706条。不过这种情况也是建立在当事人所选定的专家证人范围基础之上的。许多大陆法系国家例如德国始终坚持“鉴定人纯粹只是‘法院的助手’”也就是说，鉴定人应像法官一样保持中立。相应地，大陆法系各国普遍规定了鉴定人的回避条款，包括自行回避及当事人申请回避。如法国民事诉讼法第234条规定：“对技术人员，得依申请回避之相同理由申请回避。”而德国刑事诉讼法第22条也规定了法定回避理由，对于应该回避而未回避的，将以程序不合法为由将案件发回重申。而在英美法系中，专家证人只由一方当事人选定并收取报酬，不可避免地会带有有利于本方当事人的倾向，而且只要是某一领域的专家，无论是否和当事人有利害关系，都可以作为证人，因此也就无须规定回避条款。最后，由于大陆法系国家通行的惯例是把鉴定人作为法官的辅助人，因此在德国、法国等国家都赋予鉴定人在了解案情事实方面比英美法系国家的专家证人更多的权利，德国刑事诉讼法就规定鉴定人为鉴定方便可以检阅卷宗，可以在讯问被告人或证人时在场并直接对其发问。而英美法系国家的专家证人只能就案件所涉及的特定领域或专门问题出具意见书，而无权参与对事实的调查等各项具体工作。

2 证据的特性及效力

鉴定结论是指有鉴定资格的专业人员就案件的专门问题向司法机关提供的结论性意见。它不是对案件事实的客观记录或单纯描述，而是鉴定人在观察、检验、分析等物质性活动的基础上得出的某种主观性结论，是一种意见性证据，而不是对事实与法律的裁判。而且鉴定结论必须是一种中立性证据，具有相对的独立性。而专家证言是指具有某一专门领域专业知识、技能或经验的人，以现有的案件情况为条件，进行专业推断而得出的专门性意见，包括专家所作的书面鉴定结论和专家证人向法庭提供的证言。专家是由一方当事人聘请的，其报酬当然由当事人承担，其所做出的专家证言往往有利于本方当事人，而英美法系的对抗制诉讼制度也决定了对方当事人也可以聘请专家证人，双方可以在诉讼中就鉴定及证据问题进行控辩对抗。

鉴定结论和专家证言不同的特性决定了它们的效力同样存在差异：鉴定结论只是证据形式的一种没有预先的证明力，只有经过相应的查证属实才能作为确定案件事实的有效依据。但在实践中，由于它是建立在一定科学知识基础之上、出自一定权威机关的，人们往往赋予它更高的权威性。这就在事实上出现了仅以鉴定结论作为认定案件事实依据的情况，当两个或两个以上鉴定结论有矛盾时，法官往往采信级别较高的机构做出的鉴定结论。这种实质上违反了运用证据基本规则的做法，已经成为一种默认的惯例。而英美法系的专家证据制度规定专家证据并没有优于其他证据的必然优位效力，法官也同样没有必然接受某一或某几项专家证据的义务。如果专家意见看来并不合理，则法院可任命其他专家。因为专家证人与律师一样是受当事人聘请或委托提供服务并接受其报酬，所以专家证人无意识、甚至有意识地提供倾向于本方当事人的证词就在所难免了。专家证言的公正性无法得到保障，导致其越来越难以得到法官的信任，而出庭双方很可能就同一问题提供互相冲突乃至完全相反的专家证言，这也是对法官自由裁量能力的考验。

3 两者的适用审查方式不同

作为一种证据，在对鉴定结论和专家证言的合理性、合法性、科学性进行全面审查之前，二者都没有绝对的适用效力。由于两大法系诉讼模式的不同，它们具体的审查方式各有特点：

在大陆法系国家，由法院指定鉴定人作出司法鉴定结论。这就必须必须对司法鉴定进行全面审查：首先，鉴定客体必须与有关案件相关，只有为了查明具体案件的真实情况，才可以对有关的专门问题做鉴定结论，而对其他无关内容则不予鉴定。其次，鉴定必须仅限定于事实问题，即具有一领域鉴定资格的专业人员才能参于与案情有关的科学技术方面专门问题的鉴定工作，鉴定结论的主、客体要件必须同时具备。然后，应对其科学性进行审查。这是最重要的一项审查，因为其检验手段、方法、时间、程序是否正确直接关系到鉴定结论的可靠性、真实性，包括审查鉴定材料、审查鉴定方法是否恰当、审查鉴定时间是否恰当以及鉴定人是否适格。就主体来讲，非经司法机关委托私自做出的鉴定结论不可以在诉讼中使用，同时，鉴定人必须是控辩双方以外的保持客观立场的中立人士，这就排除了涉案的侦查人员、公诉人员、审判人员或律师出任鉴定人的可能。必须在程序和实质上进行严格审查才能保证鉴定结论的公正及有效。

在英美法系国家，当事人在案件被受理后即有权向法院提出申请将其选定的专家证人带入法庭。法院会对专家证人进行相应资格审查，主要是以询问的方式查明证人的文凭、从业领域及时间长短、职位、著作以及可能拥有的证书等，同时还要看其是否有过违反职业道德的不良记录。而且在审判实践中，专家证人也都应出庭接受质询。如果应出庭的一方专家证人不具有法定排除事由而不出庭，则无法对抗对方当事人及其聘请的律师、专家证人对该专家证人意见所持有的异议。

上述几方面的比较再次清楚的说明，诉讼模式的不同会导致司法证据制度具体发展方向的不同，鉴定结论和专家证言的区别是根植于两大法系诉讼模式的巨大差异之中的。

［1］高忠智.美国证据法新解[M].法律出版社,2004.

［2］德国刑事诉讼法[Z].

［3］毕玉谦.民事证据判例实务研究[M].法律出版社,1999.

［4］司法鉴定结论在刑事诉讼中的正确使用[Z].

［5］关于民事诉讼证据若干问题的规定[S].最高人民法院,2002(4).