VIE架构中个人所得税问题探讨

唐敬春（北京市地方税务局第一直属税务分局（第五稽查局） 北京 100013）

VIE架构中个人所得税问题探讨

唐敬春（北京市地方税务局第一直属税务分局（第五稽查局） 北京 100013）

内容提要：VIE架构是某些初创企业为规避所属领域对外商投资的限制，而采取的境外上市融资的一种策略。本文对VIE架构中的创设人、投资人和参与股票期权计划的员工所涉及的相关个人所得税政策进行了梳理和分析，并就由此引发的税收居民身份认定、居民个人和非居民个人间接转让股权的问题进行了探讨。

可变利益实体 境外上市 个人所得税

2014年9月，A公司正式在纽约证券交易所挂牌交易，当天市值超越Facebook，成为仅次于谷歌的全球第二大互联网公司。但根据国家外汇管理局2015年2月发布的《2014年中国跨境资金流动监测报告》①国家外汇局.2014年中国跨境资金流动监测报告［EB/OL］. http：//www.askci.com/finance/2015/02/15/17143zvzm_all.shtml， 2015 -2-15.，A公司不属于境内企业海外上市范畴，原因是A公司是注册在开曼群岛的特殊目的公司。像A公司这样以红筹模式②“红筹”上市模式，指中国境内企业实际控制人以个人名义在开曼群岛、维京、百慕大等离岸中心设立壳公司，再以境内股权或资产对壳公司进行增资扩股，并收购境内企业的资产，以境外壳公司名义达到境外上市的目的。在美国证券交易所挂牌上市融资的公司，仅2014年全国就有十几家。事实上，早在2000年，新浪就通过在离岸地设立特殊目的公司的形式，率先登陆纳斯达克，并创造了一种被业内称为“新浪模式”的海外上市融资方式。新浪模式实质上也是一种红筹模式，但不是以股权控制，而是以“协议控制”（VIE架构）的方式实现的。

互联网企业有其独特的商业模式，发展初期难以取得收益，不能满足我国证券市场上市的盈利硬指标，而我国对部分领域限制外商投资①《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）规定，国内公司、企业或自然人以其境外公司名义并购境内关联公司需报商务部审批，境内企业采取红筹结构间接到境外上市获批的难度加大。，于是这些企业纷纷采用搭建 VIE架构的方法寻求境外上市。VIE由于其特殊结构，曾一度处于法律规范下的灰色地带②2015年初，商务部出台了《外国投资法》草案意见征求稿，与现有的《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》相比，草案将过去的注重企业组织形式转向注重投资行为。根据草案，外国投资是指外国投资者直接或者间接设立境内企业，取得境内企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益，通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益等，境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的，视同外国投资者在中国境内投资。这将对现行VIE架构的合法性产生重大影响，也为税收的考量提供了思路。，无论是搭建VIE架构还是拆除VIE架构，所涉及的税收问题都令人关注。本文重点探讨VIE构架下个人所得税问题。

一、一般的VIE架构

如前所述，境内公司为绕开限制或禁止外商投资领域，设计了协议控制这种交易架构，对内资企业的经济利益进行控制，并将利润转移至外商独资企业，纳入上市主体，实现在境外融资或上市的目的。这一架构得到了美国通用会计准则（GAPP）的认可，创设了“VIE会计准则”，允许该架构下国内被控制企业的财务报表与境外上市企业的财务报表进行合并，故该架构又称“VIE（Variable Interest Entities，可变利益实体）架构”③高清会.可变利益实体VIE的解读［EB/OL］.http：//china.findlaw.cn/lawyers/article/d29993.html， 2011-6-28.。

搭建VIE架构通常的做法是：第一层，境内运营实体（Internet Content Provider，ICP，一般持有外资受限业务牌照）的创设人在离岸地英属维尔京群岛（BVI）设立一家控股公司（简称“BVI公司”）；第二层，BVI公司与引入的机构投资者，如风险投资（VC，Venture Capital）、私募股权投资（PE，Private Equity）等，在开曼群岛成立一家公司（简称“Cayman公司”），作为未来境外上市主体；第三层，Cayman公司再在香港设立一家全资子公司；第四层，香港子公司在境内设立一家或多家全资子公司，即外商独资企业（简称“WFOE”）。然后进入VIE架构的关键环节，即WFOE与境内运营实体签订一系列控制协议，包括贷款协议、独家期权协议、股东表决权委托协议、独家业务合作协议、股权质押协议等，以支付技术服务费等关联交易方式，将境内运营实体公司的利润通过WFOE转移至境外拟上市公司，从而实现财务报表的合并，以满足在国际市场上市的条件④王武.VIE架构相关法律问题分析［J］.环球法律评论，2013，（8）.。也就是说，境外上市公司通过VIE协议下的多个协议而不是通过拥有股权，获得对境内运营实体公司的控制权和管理权。搭建VIE架构的目的是为了在境外融资，境外上市公司会对WFOE进行增资，WFOE再将增资款提供给境内运营实体，用此方法把境外所融资金调回境内使用，但最终境内运营实体公司创造的大部分利润，可能还会转至境外进行分配。

相应地，对于采用VIE架构海外上市后，又欲回归境内上市的企业，就涉及拆除VIE架构的问题，即解除WFOE与境内运营实体公司签署的一系列旨在转移利润的协议，境外上市主体回购境外机构投资者所持股份。若境外投资人不退出，则境内拟上市主体定向增发，使其股权结构与原境外上市主体的股权结构保持一致；若境外投资人退出，则境内拟上市主体定向增发引进新的投资人，最后注销所有壳公司⑤向晶晶.史上最全VIE拆分上新三板历程［EB/OL］. http：//stock.eastmoney.com/news/1616，20150505503436715.html，东方财富网，2015-5-5.。

二、涉及的个人所得税相关政策

VIE架构的权益主体主要有BVI公司、Cayman公司、香港子公司、WFOE和境内运营实体。虽然设计VIE架构的目的是为了境外上市，但也有明显的税收筹划的印记。第一层中，设立BVI公司，除了BVI对公司注册要求简单、程序便捷、成本低廉、保密性高、无外汇管制等因素外，很重要的一点就是，在BVI无须缴纳所得税、预提税、资本利得税、资本转移税等。第二层中，在开曼群岛设立公司，也因为其没有开征个人所得税、公司所得税、资本利得税等直接税，同时与BVI相比，注册在开曼群岛的公司更易在美国、香港挂牌上市。第三层中，设立香港公司，既是为了削弱在离岸地设立特殊目的公司的敏感性，也是为了享受税收优惠。中国与开曼群岛没有签订税收协定，Cayman公司通过WFOE转出境内运营实体公司利润时，根据我国企业所得税法及其实施条例，需按10%的税率缴纳预提税，而中国内地与香港签订了税收安排，香港公司通过WFOE转出利润时，符合规定条件的则可按5%的税率缴纳预提税。

在VIE 架构下，创设人通常既是境外上市主体的股东，也是境内运营实体的股东。境外投资人一般要求公司施行员工激励计划，可能包括限制性股票、股票增值权、员工期权计划等。Cayman公司在香港、美国等境外证券交易市场上市后，创设人、投资人以及个人股东持有境外上市公司股票取得的股息红利所得，或转让境外上市公司股票所得，以及参与股票期权计划的员工行权时，就涉及是否缴纳个人所得税的问题。

（一）创设人

1.中国内地创设人。内地创设人一般构成中国税收居民①个人所得税法中虽未明确提出居民与非居民的概念，但按纳税义务划分，与税收协定中居民个人与非居民个人的概念是一致的。为表述方便，本文将税法中负有无限纳税义务的个人称为居民个人，负有有限纳税义务的个人称为非居民个人。，根据个人所得税法，应就其从中国境内和境外取得的全部所得缴纳个人所得税。在VIE架构中，内地个人创设人从中国境内取得的所得，主要是从境内设立的运营实体公司取得的股息红利或转让运营实体公司股份所得，这部分所得可按现行征免规定②《财政部 国家税务总局关于个人转让股票所得继续暂免征收个人所得税的通知》（财税字［1998］ 061号）和《财政部 国家税务总局 证监会关于实施上市公司股息红利差别化个人所得税政策有关问题的通知》（财税［2012］ 85号），是针对个人转让境内上市公司股票或从其取得股息红利所得的征免规定。对于转让境内非上市公司股票或从其取得股息红利，应按个人所得税法的规定征税，《国家税务总局关于发布〈股权转让所得个人所得税管理办法（试行）〉的公告》（国家税务总局公告2014年第67号）对这类股权转让有更为明确的规定。，由支付方或受让方代扣代缴个人所得税。内地个人创设人从中国境外取得的所得，主要是从BVI公司取得的股息红利或转让BVI公司股份所得，这部分所得在当地无需纳税。但作为中国税收居民，这部分所得应按相关规定在中国申报纳税，由创设人向中国境内户籍所在地或经常居住地主管税务机关自行申报缴纳。

2.外籍或港澳创设人。如果创设人为外籍或港澳人士，且被判定为非居民，则可仅就来源于中国境内的所得纳税。在VIE架构中，就是对在中国境内转让境内运营实体公司取得的所得，或从境内运营实体公司取得的股息红利所得负有个人所得税纳税义务，而其从境外BVI公司取得的股息红利所得或转让BVI公司股份所得，在我国不必缴纳个人所得税。但是拥有外籍或港澳身份并不能必然将其作为非居民个人对待，而应按照个人所得税法进行判定，再确定其相应的纳税义务。

（二）投资人

1.VC、PE的个人股东。Cayman公司上市前通常引入VC、PE等机构投资者，VC、PE的个人股东持有境外上市公司股票取得的股息红利所得，或减持转让境外上市公司股票所得，在我国是否应缴纳个人所得税呢？可以从两个方面考虑：第一，VC、PE的个人股东是否为中国税收居民？若是，则应就这部分所得在中国申报缴纳个人所得税；若否，则这部分所得在我国没有个人所得税纳税义务。第二，Cayman公司是否为中国税收居民企业？若按注册地标准，Cayman公司为非居民企业，非居民个人股东从Cayman公司取得的所得在我国没有纳税义务；若按实际管理机构标准，Cayman公司则可能被判定为居民企业，则非居民个人股东从Cayman公司取得的所得或转让该公司股份取得的所得，可视为来源于中国境内的所得，应按现行征免规定缴纳个人所得税。

2.上市公司的公众个人股东。Cayman公司的中国内地个人股东，一般为中国税收居民，其从境外上市公司取得的股息红利或转让境外上市公司股票所得，应按现行征免规定③《财政部 国家税务总局 证监会关于沪港股票市场交易互联互通机制试点有关税收政策的通知》（财税［2014］ 81号）规定，对内地个人投资者通过沪港通投资香港联交所上市股票取得的转让差价所得，自2014年11月17日起至2017年11月16日止，暂免征收个人所得税。除上述文件规定情形外，根据《财政部 国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税［2005］ 35号）规定，个人转让境外上市公司股票取得的所得，应按税法的规定计算应纳税所得额和应纳税额，依法缴纳税款。对内地个人投资者通过沪港通投资香港联交所上市H股取得的股息红利，由中国结算向H股公司按照20%的税率代扣个人所得税。内地个人投资者通过沪港通投资香港联交所上市的非H股取得的股息红利，由中国结算按照20%的税率代扣个人所得税。除上述文件规定情形外，内地个人因持有境外上市公司股票取得的股息红利所得，应按照“利息、股息、红利所得”缴纳个人所得税。申报缴纳个人所得税。Cayman公司外国投资者中公众个人股东，一般为中国非税收居民，与VC、PE的个人股东相同，只有当境外上市公司被判定为中国税收居民企业时，这些公众个人股东从Cayman公司取得的股息红利或转让该公司股票所得，才可视为从中国境内公司取得的所得，按现行征免规定缴纳个人所得税。

（三）参与股票期权计划的员工

通常在小红筹①根据我国境内企业的所有制性质，境外间接上市分为“大红筹”和“小红筹”。“大红筹”适用于国有企业，“小红筹”适用于民营企业。架构下，企业在首次公开募股（IPO）前会实行员工激励计划，其中期权计划是最常见的类型，VIE架构下也是如此。在VIE架构中，实施股票期权计划的为Cayman公司，员工实施公司授予的股票期权所得，可按上述原则，判断其是否负有个人所得税纳税义务，并按现行征免政策执行②根据《财政部 国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税［2005］ 35号）和《国家税务总局关于企业高级管理人员行使股票认购权取得所得征收个人所得税问题的批复》（国税函［2005］ 482号），员工行权时，其从企业取得股票的实际购买价（施权价）低于购买日公平市场价的差额，是与任职、受雇有关的所得，按“工资、薪金所得”适用的规定计算缴纳个人所得税。员工将行权后的股票再转让时获得的高于购买日公平市场价的差额，是转让股票等有价证券获得的所得，应按照“财产转让所得”适用的征免规定计算缴纳个人所得税。按现行政策，个人将行权后的境内上市公司股票再转让取得的所得，暂不征收个人所得税；个人转让境外上市公司的股票取得的所得，应按税法的规定计算应纳税所得额和应纳税额，依法缴纳税款。员工因拥有股权而参与企业税后利润分配取得的所得，应按照“利息、股息、红利所得”适用的规定计算缴纳个人所得税 。。

三、存在的问题与建议

（一）创设人、投资人及参与股票期权计划员工的税收居民身份问题

我国个人所得税法及其实施条例规定，在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满一年的个人，就其从中国境内和境外取得的所得缴纳个人所得税；在中国境内无住所又不居住，或者无住所而在境内居住不满一年的个人，仅就其从中国境内取得的所得缴纳个人所得税。由此可见，中国税收居民身份的判定有两个标准，即住所标准和时间标准。按照住所标准，在中国境内有住所的个人，是指因户籍、家庭、经济利益关系而在中国境内习惯性居住的个人；按照时间标准，无住所而在境内居住满一年的个人也构成中国的税收居民，但如若不满五年，其来源于中国境外的所得，可以仅就由中国境内公司、企业及其他经济组织或者个人支付的部分缴纳个人所得税③无住所而在中国境内居住超过五年的，从第六年起就来源于中国境外的全部所得缴纳个人所得税。。如果签订了税收协定的双方均被判定为税收居民，则可通过税收协定规定的加比规则，按永久性住所、重要利益中心、习惯性居处和国籍依次判定。

在VIE架构中，无论是创设人、投资人还是参与股票期权计划的员工，如果构成了中国的税收居民，则其从境外BVI公司、在境外上市的Cayman公司取得的股息红利所得或转让其股份所得，均应按我国个人所得税法及其实施条例的规定履行相应的纳税义务。因此，建议对VIE架构中外籍或港澳创设人、投资人和参与股票期权计划的员工的税收居民身份进行认定，以明确其是否应就境内、境外所得在中国履行全面纳税义务。

（二）居民个人和非居民个人间接转让股权的问题

从VIE架构可以看出，设在境外的BVI公司、Cayman公司、香港全资子公司均没有实质性经营，只是通过境内WFOE签订的VIE协议，以关联交易方式获取境内运营实体公司的利润。按照我国企业所得税法及其实施条例，以及关于非居民企业股权转让所得企业所得税的相关规定（国税函［2009］698号、国家税务总局2011年第24号公告和2015年第7号公告等），可以对VIE架构中各权益主体的合理性和实质性进行判别，企业所得税上可以做出相应的特别纳税调整。

但是个人所得税方面，却没有明确的政策支撑，难以用“穿透”法将实质性的权益主体直接联系起来。如果BVI公司的股东创设人已被判定为中国税收居民，BVI公司减持Cayman公司的股份，形式上体现为非居民企业间的股权转让，实质上却是中国税收居民个人股东通过无实质性经营的空壳公司BVI公司转让上市公司股份，应属于居民个人间接转让股权的问题。由于我国个人所得税法及其实施条例没有类似企业所得税法对于特别纳税调整的规定，因此，税务机关应及时掌握BVI公司向其股东就减持的股份收益进行分配的证据，对其取得的境外所得行使居民税收管辖权。

如果BVI公司的股东创设人被判定为中国非税收居民，BVI公司减持Cayman公司的股份，形式上体现为非居民企业间的股权转让，实质上则是非居民个人股东通过无实质性经营的空壳公司BVI公司转让上市公司股份，属于非居民个人间接转让股权的问题。按照我国个人所得税法规定，非居民个人转让非居民企业股份，无须在我国缴纳个人所得税。更进一步，由于上市公司Cayman公司也无实质性经营，层层穿透后，实质上是转让境内运营实体公司，即非居民个人间接转让居民企业股权，但这样的判定并没有法律的直接依据。虽然有运用698号文对非居民个人间接转让中国境内股权征收个人所得税的案例，但698号文针对的是非居民企业而不是非居民个人，故对非居民个人间接转让居民企业股权行使税收管辖权仍存争议。事实上，根据我国个人所得税法及其实施条例，非居民个人仅就来源于中国境内的所得缴纳个人所得税，而只有在中国境内转让财产取得的所得，或从中国境内的公司、企业以及其他经济组织或者个人取得的股息红利所得（不论支付地点是否在中国境内），才可认定为来源于中国境内的所得。从VIE架构的权益主体分布可见，除了上市目的外，VIE的税收筹划可使企业和个人股东的所得从形式上体现为来源于离岸地的所得，也就是说，即使有证据表明BVI公司已就减持的股份收益向非居民个人股东进行了分配，非居民个人股东也无需在中国缴纳个人所得税。即如果不从实质性角度进行判定，则可能造成双重不征税问题，这正是G20/OECD税基侵蚀与利润转移（BEPS）行动计划关注和打击的对象。因此，建议在修订征管法和个人所得税法时，增补国际税收反避税的相关内容。

责任编辑：贾兰霞

图 / 李鸿翔

A Discussion on the Individual Income Tax Issues Involved in the VIE Framework

Jingchun Tang

The VIE framework is a kind of strategy for overseas listing and financing of some start-up companies in order to avoid the restrictions on foreign investment in their own territory. In this paper， the related individual income tax policy regarding the founders， investors and employees involved in the stock option plan under the VIE framework is reviewed and analyzed， and tax resident identification， individual resident and the indirect transfer of equities by non-resident individuals are discussed.

Variable interest entitiesOverseas listingIndividual income tax

F810.42

A

2095-6126（2015）12-0055-05