试论国家救助失独者的法理基础

2015-10-16史继霞

闽台关系研究 2015年4期

史继霞

（华东政法大学法学院，上海200042）

一、问题的提出

所谓失独者，是指自国家实行计划生育政策以来，独生子女因疾病、意外或其他原因亡故后未再生育或收养的人。据估计，在现行生育政策下，预计到2050年，全国独生子女总量将达3亿左右，累计死亡独生子女将超过1 184万，每年新增死亡独生子女的总量将由目前的9.6万上升到2050年的56万左右。［1］情感创伤之外，生存的艰难和窘迫更给失独者蒙上了巨大的阴影，经济困难和养老问题的妥善解决，不仅是他们的迫切要求，也关涉到社会的和谐与稳定。2012年6月，两千多名失独父母联名向国家计生委递交了《关于要求给予失独父母国家补偿的申请》，2014年4月25日下午，国家卫计委的答复意见书称，给予失独家庭国家行政补偿没有法律依据。［2］

针对如何救助失独者、保障其生活和养老等一系列问题，社会学方面的研究颇为丰富，涉及失独者社会生活的重建［3］、完善社会保障及社会福利制度的路径等方面的内容。社会学的研究着重于通过社会管理的方式解决失独者所面临的精神及物质困境，但是，相比法律的国家强制力，社会救助难以达到强制保障作用，让失独者得到及时救济。目前，从法学视域探讨失独者国家救助的文章相当少，尤其研究国家救助失独者的法理基础更是寥寥无几。有学者主张对失独家庭人员进行国家补偿，认为我国目前的《国家赔偿法》并没有规定立法赔偿的内容，而且立法赔偿的理论、立法和实践很难在短期内寻求突破，要求国家立法赔偿的时机尚不成熟，但权利与义务对等是法律的基本原则，应该对失独家庭人员进行国家补偿。［4］但笔者认为，该观点并没有详细分析国家承担立法赔偿义务的构成要件，对坚持国家补偿的理由也没有进行完善的论证。也有学者从公民权利与国家义务的角度出发，认为应该由国家救济“失独者”，负担给付义务。［5］尽管以上观点都认为国家对失独者负有给付义务，但对这种国家给付义务应该具体化为哪种类型，却着墨甚少，既不能有效回应失独者要求国家行政补偿的诉求是否合理的问题，也很难为建立救助失独者法律制度提供坚实的法律基础。那么，国家对失独者的救助究竟应该以什么为理论依据，国家立法赔偿还是行政补偿？本文认为，对于失独者面临的生活、养老等问题，主张国家进行立法赔偿没有理论作支撑，而履行救助义务，是国家应当承担的基本责任，由国家进行行政补偿，可以作为国家救助失独者的法律基础。

二、国家救助失独者的必要性

（一）失独者的生存权急需国家救助

自古以来，我国一直延续着“养儿防老”的思想，子女不仅是父母血缘的延续，更是父母精神及经济的依靠和寄托。然而，一旦失去独生子女，除了难以弥补的精神创伤之外，经济返贫和无力养老问题的凸显，都是失独者沦为社会弱者的重要因素。

首先，多种因素导致失独者经济返贫。一方面是疾病，对于子女久病不愈而去世的家庭，巨额的医疗费用会花费家庭的长期积蓄，对经济收入较低的农村独生子女家庭而言，甚至可能带来负债累累。同时，人近中年，再加之丧子之痛的折磨，很多失独者会身患疾病。根据张瑞凯对774户独生子女伤残或死亡家庭的调查，被访者平均年龄为58岁，其配偶平均年龄为55岁，即此类家庭夫妻平均年龄为57岁，55%的被访者身患疾病，6%的被访者有严重疾病，被访者配偶的身体状况与被访者相似，51.2%的染有某种疾病，5%的患有严重疾病。［6］另一方面，失去成年独生子女的家庭，则会丧失家庭主要劳动力，导致家庭收入减少，长期积贫积弱。

其次，养老保障成为失独者难以应对的巨大难题。传统上，我国养老保障基本上以家庭保障为主、社会保障为辅，与传统社会家庭结构相比，如今独生子女家庭比例逐渐增多，社会家庭结构转变后，家庭养老已不能满足养老的需求，社会保障理应成为主要的养老保障方式。尽管我国也在健全养老保障制度，但失独老人入住养老院仍存在一定的困难。一方面，入住养老机构需要一定的经济支撑，对于经济收入微薄的失独老人，根本无力涉足养老院。另一方面，养老机构的“担保条款”成了失独老人入住养老院的“高门槛”。老年人入住养老机构时，都需要与养老机构签订一份入住协议，协议中规定，老年人需要有担保人签字才可以入住。一般由子女签字担保，没有子女的，由所在的工作单位或者街道提供相应的证明材料。但是，老人原供职单位或街道为避免担保风险，很多不愿为失独老人进行担保，无人担保成了失独老人进入养老机构的主要阻碍。

双重困境迫使失独者成为社会弱者，由国家对其进行救济，就显得异为重要。如果说权利救助是正常人自由和幸福的保护伞，那么它更是弱者的守护神，在救助失独者这一特殊的弱势群体上，国家承担救助责任不仅是尊重和保障人权的基本要求，也有利于实现“有权利必有救济”，保证社会的公平正义。

（二）大量失独者的出现深受计划生育法律和政策的影响

人口学专家易富贤根据权威部门公布的年龄死亡率推算，现有的2.18亿独生子女中有1 009万人会在25岁之前死亡，至独生子女人到中年，死亡人数则更为惊人，即便不计算2010年后新增独生子女家庭和死亡孩子数量，到2035年也会有1 000万失独家庭。［7］如此庞大且不断增加的失独者的出现，与我国上世纪六、七十年代推行计划生育密切相关。1962年12月起，国家开始实施计划生育，党中央和国务院发出的《关于认真提倡计划生育政策的指示》提出，“在城市和人口密集的农村提倡节制生育，适当控制人口自然增长率，提倡一对夫妇生育一个孩子。”1982年《宪法》将计划生育当作一项基本国策在宪法中规定下来。1980年，《广东省计划生育条例》成为专门地、系统地规定计划生育事项的第一部地方性法规。随后，类似的地方性法规在全国各地逐渐普遍化。1998年《流动人口计划生育工作管理办法》和2001年《计划生育技术服务管理条例》的通过，则从中央层次进一步完善整个行政管理的规范依据体系，至2002年《人口与计划生育法》通过前，全国从中央到地方已经形成了一个较为完整的法制支持系统。［8］随着计划生育不断推进和落实，全国生育率明显下降，独生子女家庭数量比例也在提高。国家人口计生委发展规划与信息司发布的《人口与计划生育常用数据手册》显示，2004～2008年，全国各地区出生政策符合率（计划生育率）分别为94.13%、93.93%、92.66%、92.89%、92.53。［9］这意味着全国大多数家庭都依照《人口与计划生育法》的规定，一对夫妇生育一个子女，符合法律、法规规定的，才生育两个子女。而根据2005年全国1%人口抽样调查，1975年到1979年出生人口中独生子女占15.6%，1990年之后生育率急剧下降，独生子女比例也不断提高到1995年的35.1%、2000年的49.5%、2005年的64%。［10］由此可见，计划生育的推行直接导致了独生子女家庭的增多。而独生子女家庭本质上是风险家庭，风险性就在于唯一性。［11］也就是说，国家计划生育政策和法律的实施直接增加了父母失独的风险。尽管事实上疾病或者意外引起失独比重也很大，但不可否认的是，国家的计划生育政策及法律间接地对失独者发生了作用，国家有责任救助失独者，解决其面临的经济问题和养老困境。

（三）失独者因公平负担计划生育产生了特别牺牲

公共负担平等理论认为，国家公务活动的目的是为了社会公共利益，人民同等享受公务活动的利益结果，同时应由全体成员平等地分担费用，如果因公务作用致个人遭受损害，实际上是受害人在一般纳税负担以外的额外负担。［12］这种额外负担是受害人为了公共利益而做出的牺牲，从平等原则出发，不应该由受害人自己承担，而应当平等地分配于全体社会成员。［13］与公共负担平等理论相通的是特别牺牲说，特别牺牲说注重从结果出发来考虑国家责任，它认为，国家为了公共利益而实施的活动，其成本由社会全体成员公平负担时，不需要赔偿或补偿，然而，当这种负担落到某个公民头上变为一种特殊的牺牲时，国家就必须给予赔偿或补偿。根据这两种理论学说，国家为社会的长远发展利益而实施计划生育，社会全体成员承担计划生育义务，就是对公共利益的一种公平负担，不产生国家责任。对于失独者而言，承担公平负担义务本身没有不公正之处，但要注意的是，在承受公共负担的同时有些社会成员丧失了独生子女，受有特别牺牲，这种牺牲既包括难以弥补的精神痛苦，也包括丧子之后面临的经济问题及养老困难。然这种特别牺牲是为整个社会公共利益而作出，应由社会公共负担。因而，对无力通过自身能力保障自身权利的失独者，国家应当承担救助责任。

三、不宜将国家对失独者的救助定性为国家立法赔偿

所谓立法赔偿，是指国家立法机关的立法行为侵犯公民、法人、或者其他组织的合法权益，造成损害，国家应负赔偿责任。虽然我国现行《国家赔偿法》并没有立法赔偿的规定，但目前，法国、德国、日本等少数国家均承认立法赔偿，因此，探讨立法赔偿仍有必要。那么，失独者可否以全国人大常委会制定《人口与计划生育法》的行为损害其合法权益，进而提出立法赔偿的请求呢？本文认为不能，理由主要有两个：

（一）我国目前不承认立法赔偿，立法赔偿的归责原则缺乏法律规定

归责原则在国家赔偿制度中是根本性的制度，它决定着国家是否赔偿和在什么范围内承担赔偿责任，反映国家赔偿的价值取向和赔偿政策。［14］关于立法赔偿的归责要件，各国的立法实践各有差异，世界范围内只有法、德、日等少数国家确定了国家立法赔偿责任，其归责原则大致分为“公平责任”原则［15］、违法原则［16］、“违法＋过错”原则［17］三种类型。我国在制定国家赔偿法之初，曾有草案建议纳入立法赔偿，但最终未能实现［18］，只在国家赔偿法中规定了行政和司法机关侵权行为的赔偿责任，因此，目前并不承认立法赔偿责任。假使我国将来承认立法赔偿，在归责原则上是可选择的。这种选择性导致的不确定性，决定了泛泛谈论全国人大常委会是否负有立法赔偿责任是毫无意义的。倘若将来我国确定违法归责原则，那么，就需要通过违宪审查，确定《人口与计划生育法》是否具有违法性，在审查之后判决或决定国家是否应该承担立法赔偿责任；倘若我国法律确定公共负担平等原则为归责原则，就无需审查《人口与计划生育法》本身是否具有违法性，只要认定全国人大常委会的立法行为违反公共负担平等的原则，就可以判决或决定国家进行立法赔偿。当前问题在于我国的国家赔偿制度不包括立法赔偿，在没有法定的立法赔偿归责原则之前，以探讨《人口与计划生育法》是否违法为路径，试图要求国家对失独者承担立法赔偿责任是行不通的。

（二）全国人大行使立法职权的行为与失独者的损害没有因果关系

所谓立法赔偿，是指国家立法机关的立法行为侵犯公民、法人、或者其他组织的合法权益，造成损害，国家应负赔偿责任。［19］从该概念中可以分析出国家立法赔偿的构成要件：主体要件、行为要件、损害结果要件和因果关系要件。其中，因果关系是立法赔偿的重要构成要件，也是损害赔偿法的核心问题。根据我国国家赔偿采用的相当因果关系说，［20］只有全国人大常委会行使立法职权、制定《人口与计划生育法》通常导致父母失独时，才能被视为具有相当的因果关系。而事实上，《人口与计划生育法》的实施具有普遍性，适用于全国所有的家庭，而且并不是所有遵守《人口与计划生育法》的家庭都出现了失独现象，也就是说，全国人大常委会行使立法职权制定《人口与计划生育法》的行为，并不通常导致父母失独。因而，立法赔偿与失独者的损害没有因果关系。即使不采用通说的观点，直接因果关系也难以成立。根据查波在2003～2004年对上海市郊的金山、南汇、奉贤、青浦四个区的调查，独生子女的死亡均是由于疾病或者意外导致的，正常死亡（指疾病，其中白血病6.2%，心脏病7.3%，癌症5.4%，其他疾病22.3%）的独生子女占41%，非正常死亡（指除疾病外的其他原因，其中溺水35.4%，车祸11.3%，其他12.3%）的占59%。［21］从以上调查结果可以看出，失独家庭基本上是疾病或意外原因造成的，与全国人大常委会的立法行为没有直接的因果关系。另外，全国人大常委会的立法行为并不是导致父母失独的必然因素，因而，其立法行为与失独者的损害之间也没有必然因果关系。

综上所述，阻碍失独者主张国家立法赔偿的因素主要有两个：一是我国不承认立法赔偿，且立法赔偿的归责原则有待确定；二是全国人大常委会制定《人口与计划生育法》的行为与失独之间没有因果关系，立法赔偿的构成要件不能满足，失独者不能主张立法赔偿。

四、衡平补偿理论是救济失独者的法理基础

传统理论上的行政补偿以公权力主体的权力侵害行为为要件，而作为行政补偿的新兴类型，衡平补偿理论则强调基于公共利益、社会公平和正义而提供救助。本文认为，衡平补偿理论可作为救济失独者所受损失之理论基础。

（一）衡平补偿的兴起及其理论基础

所谓衡平补偿，是指非公权力主体合法侵害所导致的损害，比如自然和社会事故导致的损害，在侵害致损过程中，或者国家不是加害人，或者受害人范围较广，由一个历史时期政策所造成的，且没有单独立法规定受害人有寻求补偿救济的权利。［22］与传统意义上的行政补偿不同，衡平补偿基于国家政治及社会政策而设，为实现社会公共利益、社会公平和正义而设，并非因为公权力主体的权力侵害行为。衡平补偿的理论基础是二战后兴起的“法治国”理念，所谓“法治”，不仅仅是“依法治国”的意义，而且含有用于治国的法律必须遵循的原则、规范或理想的意思，如“公正原则”“平等原则”“维护人性尊严原则”［23］。该理念广泛地运用“公共负担平衡”的概念，来对处于社会弱势的公民提供救助，“衡平补偿”理论就是以“法治国”为基础而产生的，而且它并不仅仅停留在理论之上，德国是实践衡平补偿理论的典型国家。二战后，为救济难民或者战争受害者，德国制定了《战争补偿法》，明确规定国家承担行政补偿责任，该行政补偿是在没有单独立法规定受害人有寻求补偿救济的权利的情况下，从社会正义和公平的理念出发，由国家给予受害人补偿。可以说，国家衡平补偿是行政补偿的一种特殊类型，它更重视政治和社会意义。

（二）对失独者进行衡平补偿符合社会主义“法治国”理念

我国《宪法》第5条规定，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，从宪法上确立了我国社会主义法治国理念。虽然衡平补偿的理论基础是法治国原则所延伸出的社会公平原则、正义原则，但是衡平补偿并不救济所有非因公权力主体侵害所导致的损害，救助对象是历史时期政策所造成的范围较广的受害人，且没有单独立法规定受害人有寻求补偿救济的权利。首先，失独者是我国历史性计划生育政策产生的独特产物。随着人口结构老龄化的加速，原有的计划生育政策正在发生转变，党的政策就是最好的体现。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，“坚持计划生育的基本国策，启动实施一方是独生子女的夫妇可生育两个孩子的政策，逐步调整完善生育政策，促进人口长期均衡发展”，标志着“单独二孩”政策将正式实施，这一新政策意味着今后独生子女家庭可能会减少。其次，缺乏立法规定失独者有寻求补偿救济的权利。目前，法律层面专门规定救济失独者权利的只有《人口和计划生育法》，其第27条规定，“独生子女发生意外伤残、死亡，其父母不再生育和收养子女的，地方人民政府应当给予必要的帮助”。但是对于失独者而言，无法通过现行的法律规定得到补偿救济。在这种特殊历史政策下，基于社会的公平、正义理念的考虑，给予受害人衡平补偿救济是符合社会主义“法治国”理念要求的。

（三）对失独者进行行政补偿的可行性

1.补偿的失独者范围特定，行政补偿金可控。建立行政补偿制度，国家支付能力是要考察的重要因素，如果政府财力无法支持失独者的救助，必然导致这一制度无法从根本上落实，救助失独者也只能是天方夜谭。我国计划生育政策从上世纪六、七十年代起实施，其核心内容是提倡一对夫妻生育一个子女，符合法律、法规规定条件的可以生育第二个孩子。①《人口与计划生育法》第18条规定，国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。但是随着社会的发展，原有的计划生育政策近年来已经发生了转变。2013年12月28日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过《关于调整完善生育政策的决议》指出，“同意启动实施一方是独生子女的夫妇可生育两个孩子的政策。各省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会应当根据《人口与计划生育法》和本决议，结合本地实际情况，及时修改相关地方性法规或者作出规定。”随着国家政策的调整，各省已经通过修改《人口与计划生育条例》，或增加补充规定，将“单独生育二胎”条款纳入一对夫妻合法生育第二个孩子的条件。②北京市十四届人大常委会第九次会议2014年2月21日表决通过《北京市人口与计划生育条例修正案》；上海市第十四届人大常委会十一次会议2014年2月25日表决通过了《上海市人口与计划生育条例修正案》；浙江省第十二届人民代表大会常务委员会第八次会议2014年1月13日通过《浙江省人民代表大会常务委员会关于修改〈浙江省人口与计划生育条例〉第十九条的决定》；湖南省十二届人大常委会第八次会议2014年3月28日表决通过《湖南省人民代表大会常务委员会关于调整完善生育政策的决议》，其余省份均进行了修改，在此不一一列举。在人口结构加速老龄化的压力下，“只生一个好”的生育政策，已经被“单独二孩”新政策替代。新的计划生育政策必然会减少独生子女家庭的出现，也就意味着失独者的数量会减少到一定的数量范围，而不是无限增长、难以预测的。也就是说，国家对失独者的行政补偿的财政支出是可控制的，这是给行政补偿制度的建立提供了有利条件。

2.行政补偿可以借鉴现有失独者扶助制度。目前，我国以扶助制度对失独者提供救助，扶助制度主要规定在规范性文件中，大致如下：（1）2007年，国家计生委在全国开展独生子女伤残死亡家庭扶助制度试点工作，制定了《全国独生子女伤残死亡家庭扶助制度试点方案》，该方案规定，女方年满49 周岁时，夫妻双方才能同时纳入扶助范围。其中，规定的扶助标准为每人每月不低于100元的扶助金，直至亡故为止。（2）2011年12月，《财政部、人口计生委关于调整全国农村部分计划生育家庭奖励扶助和计划生育家庭特别扶助标准的通知》进一步规定，将特扶标准（独生子女死亡家庭）从每人每月不低于100元提高到每人每年不低于135元。（3）根据《全国独生子女伤残死亡家庭扶助制度试点方案》，各省均以《全国独生子女伤残死亡家庭扶助制度试点方案》为标准，结合本省情况，纷纷出台了《独生子女伤残家庭（或称计划生育家庭）特别扶助制度实施方案》。在各省的《独生子女伤残家庭（或计划生育家庭）特别扶助制度实施方案》中，都具体的规定了特别扶助对象、申请条件、资格确认、资金来源、资金管理、资金发放和社会监督等内容，形成了一套比较完整的体系。

以上规定主要存在两个问题：一是接受扶助条件太高，按照现有规定，只有在女方年满49周岁时才能获得救助，这一标准使得不满49周岁、且经济困难的失独者得不到保障；二是扶助标准太低，根据国家统计局公布的《2014年国民经济和社会发展统计公报》，2014年，城镇居民人均可支配收入中位数③中位数是指把数据按大小顺序依次排列，形成一个数列，居于数列中间位置的那个数据，可以反映一组数的一般情况。为26 635元，城镇居民人均消费支出19 968元，而农村居民人均可支配收入中位数为9 497元，农村居民人均消费支出8 383元。按每人每月不低于135元的标准计算，每人每年可以获得1 620元的扶助资金，仅占城镇居民人均消费的8.11%，农村居民人均消费的17.06%。另外，近年来居民消费水平也在不断提高，每人每月135元的扶助标准，用来维持失独者基本生活是杯水车薪。由于接受扶助的条件关系到失独者能否获得救助的资格，扶助的标准关系到失独者获得救助的充分程度，对失独者进行行政补偿应该以此为鉴，制定适当的申请补偿条件和补偿标准。

另外，现有的扶助制度对于扶助资金来源、资金管理、资金发放作了专门规定，行政补偿的资金运行可以参照现行做法。扶助资金的合法有效运转是失独者得到救济的必要因素，2010年财政部和人口计生委制定了《全国计划生育家庭特别扶助专项资金管理暂行办法》，建立了“资格确认、资金管理、资金发放、社会监督”四个环节相互衔接、相互制约的制度运行机制，有效地确保了特别扶助金安全运行。行政补偿可以借鉴《暂行办法》，规定补偿的资金来源、资金管理、资金发放等内容。

（四）建立行政补偿制度救助失独者

从实定法上看，各国往往都把法律规定作为国家补偿责任的唯一发生原因。目前，我国关于行政补偿的规定分散于各法律之中，并没有一部统一的行政补偿法。本文认为，可以通过两种方式完善行政补偿制度，作为救助失独者的法律基础。

1.建立包含衡平补偿的统一行政补偿法。我国目前还没有行政补偿的统一法律制度，有关行政补偿的规定都分散在各种法律之中。但是行政补偿事项是难以穷尽的，由各种法律规定可能会造成补偿标准混乱，执行不统一等问题，因而，有必要建立统一的行政补偿法。但是关于行政补偿的外延，学者们认识不一，主要有以下几种观点：（1）行政补偿是因国家机关及其工作人员的适法行为造成公民特定利益之损害，国家依照法律规定承担的特殊责任，又称为狭义的行政补偿［24］；（2）行政补偿是因行政主体的合法行为造成相对人权利受到特别损害，或因相对人承担行政公务而受特别损失时，行政主体承担的对相对人损失予以补偿的责任，又称为广义的行政补偿［25］；（3）行政补偿除了狭义行政补偿与公法上无因管理补偿外，还有国家衡平补偿。［26］总结这些观点，主要涉及三类补偿事项，一是国家机关合法行为造成公民利益的损害，二是公民为公共利益无因管理行为引起的自我损失，三是国家为社会公平正义进行的补偿。关于第一类和第二类，我国现有的法律均已涉及，例如，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿”，属于第一类，而《人民警察法》第34条第2款规定，“公民和组织因协助人民警察执行职务，造成人身伤亡或者财产损失的，应当按照国家有关规定给予抚恤或者补偿”就属于第二类，然而，我国并没有第三类型的行政补偿。反观衡平补偿的理论及德国的立法实践，衡平补偿有效的发挥了救助社会弱者、维护社会公平和正义的作用，为救助特定历史时期形成的社会弱者，本文认为，可以将衡平补偿作为补偿的内容，纳入行政补偿法之中，然后，根据行政补偿法中的衡平补偿规定对失独者进行救助。

建立统一的行政补偿法，最好是采用列举的方式，将失独者纳入衡平补偿的范围。主要是出于两种考虑，一是避免立法过于抽象，行政部门误读立法原意，在实践操作过程中对是否补偿失独者产生争议，失独者的补偿权利被一拖再拖、难以实现。二是将国家责任限定在可控范围之内，避免补偿范围覆盖面太大，政府财政难以支撑。除此之外，还应当明确补偿义务机关，细化补偿的申请条件、补偿标准、补偿方式，以及行政机关的法律责任等等，限制行政机关的自由裁量权，确保失独者的权利得到有效救济。但是目前，行政补偿理论研究尚不成熟，建立统一的行政补偿法律制度时机尚不成熟。

2.建立单行的行政补偿立法救助失独者。在国家统一的行政补偿立法时机尚不成熟时，考虑到失独者权利救助的紧迫性和必要性，可以先行制定专门针对失独者群体的补偿性立法，这种立法既可以通过制定法律实现，也可以先行制定行政法规。在制定法律条件不成熟时，可以由国务院制定补偿失独者的行政法规，待时机成熟再制定法律。这种做法在我国已有立法先例，如为了保护被征收人的合法权益，确保其得到合理补偿，2007年专门修正了《城市房地产管理法》，该法第6条规定，“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”为落实法律规定，国务院制定了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，并于2011年1月19日实施。这说明，针对急迫需要解决的社会问题，通过单行补偿立法或先行行政法规的方式进行救济是可行的。对失独者的权利救助，可以通过法律或行政法规，系统规定补偿义务机关、补偿对象、补偿条件、补偿标准、补偿方式、救济途径等进行，从而切实补救失独者受损权利，保障为国家作出牺牲的特殊历史群体主张权利有法可依，实现社会的公平与正义。

五、结语

失独是计划生育调控下的特殊产物，救助失独者使其免受经济和养老问题的困扰，不仅是失独者的强烈要求和愿望，也是社会和国家的重要关切。由于救助失独者没有法律依据，国家机关只能依法拒绝。理论上，衡平补偿是行政补偿的独特类型，其形成背景是为救助社会弱者、实现社会公平和正义，可以将衡平补偿作为救助失独者的法理基础，由国家制定单行的行政补偿立法，提供行政补偿，保障国家救助失独者有法可依，待时机成熟后，制定统一的行政补偿法。

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