公共危机管理中应急决策的制度定位与法律保障

张亮

[摘 要]应急决策在公共危机管理中处于核心地位并发挥着重要作用。为了舒缓应急决策的实质正当性与形式合法性之间的紧张关系，必须对应急决策进行更为具体的制度定位，这一定位应当从理念和实施层面切入。在应急决策制度化的过程中，需要法律提供具体的保障机制，主要包括适用于决策实施的特殊授权机制、程序缩减和补办机制、决策行为的事后追认机制、决策者的责任豁免机制。

[关键词]应急决策；应急决策制度化；事后追认；责任豁免

[中图分类号]DF0 [文献标识码]A [文章编号]1671-8372（2015）03-0079-04

The system positioning and the legal protection of emergency decision-making

in public crisis management

ZHANG Liang

（School of Laws， Qingdao University of Science and Technology， Qingdao 266061， China）

Abstract：The emergency decision-making is at the core position in public crisis management due to its important functions. In order to resolve the strained relations from substantial justice and formal legitimacy， we should make a more specific systemic positioning for emergency decision-making from the perspectives of concept and implementation. In the institutionalization of emergency decision-making， legal protection should be provided， mainly including the mechanism for special authorization， the mechanism for altering procedure， the mechanism for the subsequent ratification， and the mechanism for the exemption from liability of the decision maker.

Key words：emergency decision-making； the institutionalization of emergency decision-making； subsequent ratification； exemption from liability

应急决策，又被称为危机决策，其虽然也属于公共决策范畴，但与平常状态下的程序化决策不同，指决策主体在有限的时间、资源和人力等约束条件下迅速以非常规手段完成对危机的处置。可以认为，公共危机管理中的危机决策与平常状态下程序化常规决策在决策目标、条件以及程序等方面都迥然不同。而从目前的各类规范性文件的规定来看，包括作为我国应急基本法的《突发事件应对法》，却并未对危机决策这一范畴进行界定。对此，为了使应急决策过程更加规范且能够较好地适应公共危机管理的需要，必须对其进行制度定位并从法律层面建构一系列保障机制。

一、公共危机管理中应急决策的地位与作用

公共危机管理作为公共管理的特殊形态，涉及对公共危机的事前、事中和事后的事务管理，其任务在于公共危机产生后将损失和负面影响控制在一定范围并尽可能来防止危机的进一步恶化。基于危机带来的严重威胁与不确定性，公共危机管理呈现出以下几种特征：第一，管理方式和方法应当随着公共危机的变化而改变，具有一定的灵活性；第二，直接对危机利益相关者产生较大的公共性影响；第三，较易受制于客观时空条件及决策者主观心理因素的制约。那么从本质上来说，公共危机管理必须“在时间压力和不确定性极高的情况下对危机作出关键决策”[1]。换言之，形成及时有效的应急决策就成为在公共危机管理中危机处置的关键环节。

毋庸置疑，危机处置的紧迫性使应急决策在公共危机管理中必然处于核心位置，同时，从公共危机管理的结构要求来看，应急决策也应当在其中居于统帅地位。在公共危机管理中人的组织化是其根本性结构特征，以应急决策为核心才能使外部信息、决策主体和决策对象等诸要素加以整合，由此形成统一、灵活和高效的管理模式。不可否认，政府公共危机管理能力也将通过应急决策充分体现出来。

基于应急决策在公共危机管理中的核心地位，其所彰显的作用必然与其他环节有所不同，具体而言，应急决策的作用主要包括：第一，迅速确立核心管理目标。与常规决策不同，针对重大突发事件的应急决策，必须尽快控制危机的蔓延，最大化地减少所受损失，因而无法同时平衡多种公共管理目标，需要舍弃相对次要的目标而确立能够最大限度保护公民安全和财产的核心目标，保证危机管理的正确方向。第二，实现公共危机管理的效率追求。在公共危机管理中，决策者对于危机的处置往往只有较短的准备时间，需要在有限的时间和条件下收集、分析、运用和传播相关信息并作出应急决策，通过应急决策的实施迅速推动信息收集、整理和传递过程，由此使处置危机的紧急措施得以较快落实，从而实现危机管理对效率价值的追求。第三，保证应急资源与决策行为的有效整合。由于需要在较短时间内有效控制危机的蔓延，决策者通常需要动用较大数量的各类应急资源，而通过灵活快速的应急决策实施机制，能够使应急资源迅速到位来保证决策行为的有效性，最终完成应急资源和决策行为的整合并实现政令统一。

二、应急决策制度化的必要性和基本定位

鉴于应急决策的上述地位和作用，如果缺乏相应的制度性规定，将极有可能导致以下两类不合权限行为的产生。首先，会导致一系列实体越权行为的出现。在公共危机产生后，在应急处置一线的机构或者人员往往需要根据事态的变化直接进行决断和处理，如此就能抓住控制危机的最佳时机。但是根据《突发事件应对法》等相关法律规范的规定，应急处置措施应当由履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府采取，那么，下级政府机关或个人做出决策往往需要得到上级机关的批准，这种自上而下、层层保留的纵向控制模式往往会延误对危机的处置，下级机关出于对结果的考量，极易摆脱上级机关的控制作出应急决策，进而导致一系列越权行为的出现。同时还应当指出的是，这一系列越权行为极有可能在决策主体不了解自身应急处置权限的情形下对私人利益和公共利益构成双重侵害，一旦应急决策在危机处置过程中被证明是错误的，危机就有恶化的可能。其次，会出现一系列缺乏程序规制而被视为不合权限的行为。由于应急决策的做出和实施往往有着较高的效率追求，因而决策行为极易成为非程序化的行为。不过，从目前对大多政府行政行为的制度要求来看，其不仅需要由具有法定权限的机关作出，还需要经过法定的民主讨论程序以及公开听证的程序。而公共危机事发突然，应急决策和处置行为往往会僭越法定的程序性要求，尤其在危机经过处置之后仍然难以被有效控制的情形下，这些行为通常会被视为不合权限的违法行为。由此可以认为，应急决策为了符合公共危机管理的需求不仅会背离形式合法性的要求，同时基于决策实施结果的不确定性乃至有害性往往也会削弱应急决策的实质正当性，那么，针对应急决策的制度化设计就成为更好发挥其作用的必要条件。

在明确应急决策制度构建必要性的同时，还需要对应急决策进行更为具体的制度定位。在笔者看来，这一定位应当从理念和实施层面入手：前者涉及应急决策制度化的价值目标和原则；后者则涉及如何保证应急决策的实质正当性与形式合法性的协调一致。

从应急决策制度定位所要遵循的理念来看，其与公共危机管理的基本价值取向有着密切的联系。公共危机管理与常态化下的社会管理不同：后者针对日常相对平稳的社会经济秩序，规则的适用主要考虑实施过程中的个案正义，并侧重从微观考察实施效果；但是公共危机管理是在秩序相对已经缺失的环境下展开的，且面对的危机“对一个社会系统的基本价值和行为准则架构产生严重威胁，其影响和涉及的主体具有社群性”[2]，在此种情况下，危机管理的首要价值目标必然是社会秩序整体的稳定性，对个案中的权利保障以及限制权力滥用就成为次要的价值追求。不难认为，与个人权利保障相比，秩序维护应当是应急决策制度更为优先考虑的价值理念和目标。

需要指出的是，应急决策制度的理念定位虽然以秩序的维护为主，但并不意味着彻底放弃对人权的保障。确切来讲，公共危机中应急决策的制定和实施一般是立足于基本的人权保障而非充分的保障，因而存在人权克减的情形，不过这为应急决策的制度化提供了弹性空间，有利于使危机状态尽快恢复为正常社会秩序。当社会秩序恢复常态后，人权保障则重新获得价值目标上的优位性。

基于秩序维护成为应急决策制度的主要价值理念，那么从实施层面来看，应急决策制度化的目标无疑就是通过各种应对方法和策略的顺利施 行来恢复社会秩序的常态化。但是，常态制度下有关决策权限和程序等问题的规定只限于正常社会秩序的管理，并不符合应急决策的目标理念，所以，以秩序维护这一价值理念为目标，同时为了更好地发挥应急决策的作用，应急决策制度化需要在操作层面创造弹性化的法制空间。换言之，应急决策需要一种弹性的法律制度，这就是其实施层面的基本定位。

作为应急决策弹性化的法律制度安排，法律规范不应侧重于应急决策方法和技术的详细而具体的规定，毕竟应急决策的实施“有大量不确定的因素”，同时要求决策者“在实施中使原方案有一个随机调适的过程”[3]。如此一来，应急决策制度化的出发点应当是在法律规范中为危机状态下的决策行为提供相对确定的行为模式，而且法律规范就其行为模式的指引应当通过指导性规定加以实现。在此基础上，法律规范对应急决策行为的评价标准就以间接评价为主，这样的弹性制度标准无疑意味着许多应急决策行为并不是事前得到规范的认可，所以，法律的间接评价也意味着需要一套对应急决策的事后评价及保障机制。

三、实现应急决策制度化的法律保障

在应急决策制度弹性化之要求下，应急决策行为溢出现行法律体制之外的情形不可避免，这不仅使法律需要对决策行为的合法性给予确认，还必须为应急决策提供必要的制度保障。根据行政法中的“行政应急性原则”的要求，行政主体“在面临重大突发事件等紧急情况下可实施行政应急措施”，由此“恢复和维持公共权力与公民权利之间的良性互动关系”[4]。为了更好地实现应急决策行为正当性与合法性的协调和统一，需要构建如下法律制度对应急决策活动提供支撑和保障。

（一）确立适用于决策实施的特殊授权机制

从行政法学的“授权明确性原则”来看，被授权的机构应当严格依照授权的目的与范围行使权力，而且权力不得随意转授予他人。这一主要适用于常态社会秩序的法律原则难以在突发事件产生后的危机决策实施中发挥作用，因而相关法律必须确立区别于授权明确性原则的特殊授权机制。

鉴于我国目前的应急法律规范数量较少，如果只依赖于全国人大及其常委会的立法对应急决策的实施进行特别授权，显然既不充分也不现实。应急决策的实施需要通过不同位阶法律规范确立的授权机制来保障其具有的合法性，同时除了法律的直接授权之外，更应以间接授权的模式为主。

法律的直接授权应当在相关应急法律规范中只对授权的目的或目标作出较为明确的授权，至于授权的具体范围，往往以原则性的内容为主，由此“为非常规突发事件情景下决策主体、决策程序和决策内容等方面的权变性选择提供必要空间”[5]。就被授权的机关而言，则可以根据直接授权模式中宽泛原则化的内容，更为灵活地对应急决策加以实施。

法律的间接授权一般建立在法律的直接授权基础之上。即法律首先作出概括性授权，然后要求被授权机关根据公共危机的性质和危险程度，颁布应急预案或进行紧急立法，于是形成间接授权。在通过应急预案的间接授权模式之下，无须再经过其他合法性授权，决策机关就能够作出应急决策行为。而通过法律直接授权的行政机关享有紧急立法权，实际上也表明一种有限度的权力转授方式，其他相关机关便可依照针对性极强的紧急立法内容来实施应急决策，由此实现法律间接授权的目的和要求。

（二）构建程序缩减和补办机制

为了实现公共危机管理的效率追求，决策机关在作出和实施应急决策时并非总是能够遵循常态秩序下某些事前的法定程序之规定，导致该决策行为无法满足合法性的要求。对此，适用于公共突发事件处置的一些行政程序就有必要进行省略或者缩减，亦可将事前程序转化为事后的补办程序。以国外立法为例，按照德国《联邦行政程序法》第二十八条的规定，因为紧急情况或者公共利益需要立即作出决定的，听证可以省除；听证如果有悖于强制性公共利益时，也不予以举行[6]。无疑，突发事件的紧迫性以及维护公共秩序的要求都需要法律对程序的缩减和补办机制展开建构。

应当指出的是，虽然构建程序缩减和补办机制的直接出发点是有利于政府决策部门高效行使行政权力，但是决策机关由此享有了更为强大的自由裁量权，并凭借非程序化的以及直觉、判断进行决策。可以认为，这一以效率为主的制度模式在运行过程中极有可能导致权力的滥用，进而出现“以极大的，甚至不必要的牺牲公民权益作为恢复社会正常秩序的代价的情况”[7]。因此，在对这一机制进行设计时，还是需要适当发挥程序自身所具有的对权力的制约作用，同时在遵守比例原则的前提下，即必须在应急决策的运用与公共突发事件可能造成的社会危害的性质、范围和程度相适应的基础上来对决策程序的法律框架进行设定。此外，还需要注意的是，一旦应急决策出现可作多元选择的情形，就程序的缩减和补办而言，应当以相对人利益受损最小的应急决策为目标来进行制度架构。

（三）引入决策行为的事后追认机制

即使应急法律制度已经确立了程序缩减等一系列权宜机制，仍然存在许多应急决策行为在追求实质正当性的基础上难以满足合法性要求之情形。因此，只有通过法律上对这些决策行为的事后追认，才能使其实质正当性与形式合法性的协调一致。

事实上，对于事后的“追认机制”，一直是行政法上为了弥合一些具体行政行为合法性的裂痕而适度溯及既往的重要手段，在应急法律制度中引入这一机制，表明“在非常规的应急事件发生后，后续立法在必要范围内适用于立法前的非常规处置行为”[8]。具体而言，针对应急决策的事后追认机制可以从下述几个方面进行构建。首先，限定追认主体的范围。作为对违法越权行为进行追认的有权行政主体，应当是具有相应决策和处置权力的更高级别的行政机关或立法机关。其次，确定追认的启动方式。就追认启动而言，应当经由实施应急决策时违反实体权限或者程序要求的行政机关主动提出。第三，明确追认结果的形成机制。如何形成最终的追认结果，将由追认主体根据相关的法律规定，同时结合公共危机的客观情况和应急决策机关的管理能力，综合进行考量并作出判断。

（四）建立决策者的责任豁免机制

在公共危机管理中，行政机关负责人和其他责任人员无疑是核心决策者，而法律责任的落实是应对公共突发事件的基本制度要求。这一责任主要可以体现于两方面：一是自身处理突发事件的应急责任；二是调动其他社会主体来应对突发事件的责任[9]。如果决策者的行为导致严重后果且违反上述责任要求，往往就会根据法律启动行政问责机制或者公务人员处分机制。然而，从博弈的角度来看，倘若立法对于决策者的责任作出过多的规定，就会使决策者更多地顾及自身利益而在危机管理中不履行积极的作为义务，并且考虑如何推卸或者规避法律所设定的决策职责，这就无法实现对突发事件所造成的严重社会危害进行有效控制这一目的。显然，这样的结果与立法目的是背道而驰的。

所以，为了鼓励决策者积极主动地采取必要的应急决策和处置措施，同时又在最终无法避免决策所致的严重后果的情形下，应当通过法律对决策者的责任作出豁免的规定。通过借鉴国外的的立法例，对于我国所要建立的决策者责任豁免机制而言，其适用的先决条件必须是决策者在处理突发事件时已经尽到合理的注意义务与审慎义务，而应急决策一旦最终被证明存在错误并造成了私人或集体利益的损失，法律则应当要求国家而不是特定的决策者个人来承担责任。

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[责任编辑 张桂霞]