浅析刑法中的行为理论

黄相海

摘 要：大陆法系刑法中行为的理论发展突显出如下问题：将忘却犯如何能包含其中；如何统合出一个作为与不作为的上位概念；主观罪过要素，如故意、过失、目的能否被包含在行为之中。我国刑法行为理论有体性、有害性、有意性的内涵融洽地解决上述问题，是十分科学的。

关键词：行为；有体性；有意性；有害性

一、大陆法系刑法中关于行为构造的诸种理论之争议

1.因果行为论

持此理论的代表人物主要有德国学者贝林、李斯特、迈耶、麦兹格等。一般我国学者将其称为自然行为论。这一行为理论的基本主张是，行为必须在其意志的支配下身体的运动造成了于外界产生了特定的后果。“该行为概念之所以被称为‘因果的行为概念，是因为人的意志只能从其产生的作用去中去把握，而不能从其对行为过程的支配力中去把握[1]。”也有学者将因果行为论分为自然行为论与有意行为论。“自然行为论将行为理解为纯肉体的外部动作，包括身体的‘动与身体的‘静；而有意行为论认为，行为是行为人在意识支配下表现于外的因果现象[2]”。这一学说的特点在于：①行为的有形性：行为是意志支配下有形的运动；②价值中立：引发行为的意志是先于价值判断的纯然的心理事项，意志内容存在于行为概念之外，属于责任的范畴[3]。因果行为论受到许多学者的诸多的批评：①行为的意志没有内容，显得空洞抽象，没有实质的意义。②强调行为的有形性与意志性不能解释忘却犯的行为问题，也无法解释不作为犯的行为问题。③因果行为论有时候将结果包含其中，使行为无法发挥界限的功能。

2.社会行为论

“社会行为论以行为对社会的价值为理论依据，认为行为是具有社会意义的人类举动。刑法上的行为无非是以有社会意义的举动为基础，在进行与特定的社会规范相结合，因而形成犯罪构成事实。反过来说那种对于社会并无意义，而非社会规范所需规范的举动，则不必视之为行为[4]。”此理论的特点主要有：①以社会规范而不以行为人的主观意思作为行为人的行为的判断标准。②社会规范具有价值判断的意义，因此能够将作为与不作为整合进入行为的范畴。此学说主要受到的批评有：①行为是否具有社会规范意义是一种价值评判，而将此评判置于刑法评价之前，重复地进行了评价。②因为坚持行为的有意性，与因果行为论一样，也无法解决忘却犯的问题。

3.目的行为论

目的行为论可谓与因果行为是两个对立面。这一理论的基本主张是，人的行为是为实现一定的目的的活动，而不是单纯的因果关系的现象。目的行为论的特点在于：①行为人认识到整个因果过程，并且整个过程存在行为人的目的活动，由此故意成为了此理论的本质要素。②刑法上的行为乃人目的的活动，是在人的目的作用下形成了具有客观实在性的表现。此理论也同样受到批评：①只看到行为的目的性，过于强调目的性，但是却遗漏了主观罪过的另外一种形式，过失。②强调行为的客观外在性，无法解释不作为身体的静止。

4.人格行为论

人格行为论主张行为乃人之人格的外在表现。人格行为论的特点在于：①人由心理与精神所支配，故不可抗力、身体反射性活动不属于行为。②在人的心理与精神活动下的意志冲动，停留在人的内心而没有表露于外，所以也不是行为。“但是人格行为论也存在疑问。例如，疏忽大意过失的不作为（忘却犯）是不是人格表现，就存在疑问。而且究竟什么是人格，刑法能否介入到行为人的人格，都是值得研究的问题[5]。”

5.消极的行为论

此理论基本主张是，行为人本能够避免结果的发生，但是没有避免以至于将结果归责于该行为人。此种观点的主要特点是：无论作为或者不作为都是因为没有避免结果的发生，因此行为可以成为两者的统合概念。“但是，这种消极的行为概念，没有使行为特定化；而且，消极的行为概念，并没有说明什么是行为，而是讨论归责问题[6]。”

二、我国刑法通说理论关于行为构造之考察

刑法中行为的理论必须要解决如下问题：①将忘却犯如何能包含其中。②如何统合出一个作为与不作为的上位概念。③主观罪过要素，如故意、过失、目的能否被包含在行为之中，构成行为的概念。在犯罪构成四要件客观方面的行为是剥离主观要素的。这种“行为”专指作为犯罪客观方面的要件的行为，即危害行为[7]。把行为主客观面相剥离是古典犯罪论体系的做法，是彻底的结果无价值论者的追求，是一种对主观违法要素的否定。

我国刑法理论通说认为，危害行为是指行为人在意识的支配下实施的危害社会的身体动静。危害行为有三个特征，即有意性、有体性、有害性。如上所提到的三个问题，忘却犯乃过失犯罪与不作为犯罪之竞合，而我国刑法理论通说对行为的定义中的“有意性”和“有体性”就解决了这个问题。我们说的“有体性”是指人的身体活动，乃积极活动与消极活动的统合，应当包括作为与不作为，那么第二个问题也就迎刃而解。“有害性”这一特征在非常抽象、实质的视野下解决了一般社会行为与刑法上有害行为的界限。“有意性”中的意识，指的是单纯支配行为人实施身体活动的意识，与主观罪过无关，这就解决了犯罪构成主观方面与客观方面的分离，从而为主客观统一的犯罪行为奠定了基础，也为违法与罪责的分离，提供了可能。因此，对危害行为的定义，通说理论是十分科学的。

参考文献：

[1][德]汉斯·海因里希、托马斯·威根特：德国刑法教科书（总论）[M]，许久生译，北京：中国法制出版社，2001年版，第269页

[2]张明楷：刑法学[M].第四版.北京：法律出版社，2011年版，第144页

[3]张小虎：犯罪论的比较与建构[M].北京：北京大学出版社，2006年，第115页

[4]马克昌：犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999年，第153页

[5]张明楷：刑法学[M].第四版.北京：法律出版社，2011年版，第145页

[6]张明楷：刑法学[M].第四版.北京：法律出版社，2011年版，第145页

[7]高铭暄、马克昌：刑法学[M].第五版.北京：高等教育出版社、法律出版社，2011年版，第63页