关于被害人承诺的相关问题研究

摘 要：被害人承诺作为刑法中一种重要的正当行为，越来越受到各国刑法学界的重视。被害人承诺是权利人行使自我决定权的重要体现，是权利人基于利益的衡量作出的处分个人法益的承诺，其排除犯罪的效力是刑法谦抑性的集中体现。关于被害人承诺的一些问题仍有广泛争议，本文试图从被害人承诺的法理基础、法律效力、构成要件等方面对相关问题加以说明。

关键词：被害人承诺；正当行为；法理基础；法律效力；构成要件

被害人承诺在整个刑法学体系中只是一个很小的问题，但这并不意味着这一问题无关紧要，相反，它是刑法学界广泛研究的热点问题。被害人承诺在国外特别是大陆法系国家作为违法阻却事由之一被广泛认可。我国刑法学界对这一理论也进行了大量的研究并取得了丰硕成果，但在正当化依据、承诺处分权限、成立要件等问题上尚未达成共识，因此该理论仅被当作一种超法规的正当化事由应用在司法实践中。在本文中，笔者试图结合刑法学相关理论对被害人承诺问题进行论述。

一、法理基础

关于被害人承诺的法理基础，学界主要有以下几种理论：

（1）法律行为说。该说认为，被害人的承诺实际上是给行为人实施一定侵害行为的权利，在这个意义上，它是一种法律行为。

（2）利益放弃说。该说认为，法秩序把法益的维持委托给法益的保持者，承诺表明他放弃了自己的利益。

（3）保护放弃说。该说认为，承诺是被害者放弃自己的利益因而放弃了法的保护。

（4）保护客体部分脱落说。该说认为，犯罪的构成要件不仅保护各种实质的法益，而且保护法益保持者的处分权限，承诺使保护的客体脱落。

（5）法政策说或利益衡量说。该说从利益衡量的原理寻求承诺的正当化根据，认为不妨害人格自由的权利行使应视为有社会价值，因此，在一定的法秩序的限度内，个人对法益的主观评价具有决定性意义。[1]

笔者赞同法政策说或利益衡量说。法政策说或利益衡量说的观点将权利人的自我决定权作为关注的中心，充分肯定了权利人自我决定的自由，符合宪法对个人自由的尊重和保护；再者，刑法保护的不仅是权利人的各种法益，而且保护权利人对这些法益的处分的自由，如果权利人的某种法益妨害了其人格发展和自我实现，那么其对该法益的处分就值得保护，正如著名学者黎宏教授所说：“刑法之所以将某种利益作为法益加以保护，主要因为其是个人自己决定或者说自我实现（人格发展和完成）所必不可少的前提，是实现该种目标的必要条件，因此法益只有在对人的自我实现具有积极意义的限度内，才具有作为法益而受到刑法保护的意义。”[2]

二、法律效力

被害人承诺的效力问题在大陆法系国家一直存在争议。按照大陆法系犯罪构成三阶层理论，需要同时满足构成要件符合性、违法性、有责性才能构成犯罪，相应的就有构成要件排除事由、违法阻却事由和排除有责性事由作为出罪事由。争议的焦点在于被害人承诺仅仅是构成要件排除事由还是既有构成要件排除事由的部分又有违法阻却事由的部分，即所谓“一元论”和“二元论”的分歧。

“一元论”认为“经被害人承诺的行为自始就欠缺任何结果非价，而当行为人之意志不在于促成结果非价时，也就没有意志非价，因而排除了构成要件符合性”。[3]“二元论”则将被害人承诺分为“合意”的承诺和“非合意”的承诺，认为在那些必须具备违背被害人意愿要件才构成某种犯罪的场合，被害人承诺属于“合意”的承诺，而由于有了“合意”，则不具备违背被害人意愿的要件，因而不成立犯罪，此种情况下的被害人承诺不符合构成要件，属于构成要件排除事由；“非合意”的承诺则是在不必须具备违背被害人意愿要件也能构成犯罪的场合下被害人所作出的承诺，此种情况下行为人的行为已经符合了构成要件，但由于存在被害人的承诺，使行为人符合构成要件的行为排除了法律上的责难，属于阻却违法事由。

笔者赞同“一元论”的观点。因为“构成要件描述了法益侵害，是内含有价值的范畴”。[4]而如前文所述，被害人承诺是权利人在利益衡量之后作出的放弃自身某种利益的承诺，即意味着该种利益对被害人来说不再具有价值，行为人的行为也就不存在法益侵害，因而不符合构成要件。

三、构成要件

被害人承诺在我国作为一种超法规的正当化事由排除行为的犯罪性，如前文所述，其是基于权利人的自我决定权，在经过利益衡量之后对自身某项利益作出放弃的承诺，但“不是任何人都可以对其利益作出承诺，也不是任何利益都可以被承诺限制或者剥夺，即便是有权作出承诺的人在作出承诺时如果存在认识上的瑕疵，并因此导致事实上的错误，则该承诺也可能无效”。[5]因此，有效的被害人承诺必须具备一定的条件。

1.适格的承诺主体

作出承诺的主体必须具备两个条件，即其是有权处分人且具有承诺能力。关于承诺能力我国学者说法不一，有人认为“刑法有规定的，应以刑法的规定为准，如果法律没有规定，应当以民法通则中关于民事行为能力的年龄规定为标准”；[6]有学者认为“我国刑法中被害人承诺的年龄应始于十四周岁，故年满十四周岁的精神正常的人，才具备承诺能力，是适格的主体”。[7]笔者认为承诺能力应以刑法规定的为准，如果刑法没有规定，因具体考虑承诺人对承诺行为的性质、意义以及后果等因素具有辨认和控制能力。对于有学者认为“在法益主体由于年少或者精神障碍而不能准确地表达自己的思想，缺乏承诺能力的时候，可以由其代理人代为表示承诺”，[8]笔者表示不赞同，因为法益主体的承诺行为是其自身行使自我决定权的表现，刑法出于对其自我决定自由的保护而肯定其承诺的效力，而这种自我决定的自由不应由他人代为行使。

2.真实的意思表示

被害人承诺必须是权利人真实意思的体现，原则上要求被害人在没有受到外界不利因素影响的情况下，基于自己的真实想法作出承诺，且要求该承诺要表示于外，以行为人能明确感知为限。对于权利人受欺骗的情况下所作出的承诺，若承诺时权利人依然对承诺的性质、意义以及后果等因素具有辨认和控制能力，应认定承诺有效。

3.有权处分的利益

被害人承诺所处分的利益必须是权利人有权处分的利益，“在刑法学理论中，将法益分为国家法益、社会法益、个人法益三大类，其中国家法益与社会法益被合称作‘超个人法益，对于这两类法益，个人是无权作出处分的。被害人所能处分的，仅是其享有的个人法益，而个人对国家法益与社会法益所做出的承诺则是无效的”。[9]而个人法益中，分为财产权利和人身权利，人身自由权利、名誉权、人格权、性自由权、财产权利等可处分已被普遍认可，但对生命权和身体健康权的处分仍存在争议。

[10]笔者认为，如果严格贯彻权利人自我决定的自由，那么其生命权自然也是可以自由处分，但这难以与目前的社会形势和国民心理相契合，实践中认定被害人承诺的存在也困难重重，因此，在当前的条件下，否认个人对生命权的处分是妥当的。在权利人对身体健康权的承诺中，轻伤和轻微伤的承诺效力得到普遍认同，但重伤害是否在承诺范围内却存在争议。有学者认为对重伤的承诺原则上是无效的，认为“在单纯伤害而没有保护另一重大法益的情形下，虽然得到被害者承诺，但造成了有生命危险的重伤的，宜认定为故意伤害罪”。[11]另有学者认为“得承诺的伤害一概不成立犯罪”，[12]主张被害人处分自己可以自由处分的利益的行为应得到尊重，再者，行为人在行为时应当意识到行为会给被害人造成生命危险而仍然决定实施，具有杀人的故意，应当认定为故意杀人罪（责任较轻的）。笔者赞同后一种观点。

4.合适的承诺时间

被害人作出承诺的时间有严格要求，理论界亦有不同看法。有学者认为“只有在行为前或者行为时做出的承诺才可能被行为人所认识，事后承诺不具有排除社会危害性的效果”；[13]另有学者认为“承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效”。笔者认为被害人承诺除在刑法规定以违背被害人意愿为要件的犯罪的场合可以最迟在结果发生时作出外，其他场合必须在行为前作出承诺。前种情形中，在结果发生时存在被害人承诺，说明行为并未违背被害人遗愿，也就不符合犯罪构成；后种情形中，被害人必须在行为前作出承诺，此时行为人基于被害人承诺的行为可以排除犯罪性。若在行为时甚至结果发生前作出承诺，则行为人在未得到被害人承诺前的侵害行为就具有行为非价且符合犯罪构成，此时援引被害人承诺来排除其犯罪性难免有放纵之嫌，以侵害行为所犯罪行的未遂状态认定行为人的责任或许比较妥当。

四、结语

被害人承诺作为刑法学体系的一个边缘部分越来越被学界重视，我国刑法典虽没有对被害人承诺作专门规定，但其作为一种超法规的正当化事由广泛应用在我国司法实践中。在我国法治高速发展的今天，被害人承诺的立法化将是必然的趋势，其在刑法总论中明确下来将能更好的指导司法实践，更好的体现刑法的公平正义。作者简介：陈奕博，男，1993年4月生，现就读于西北政法大学刑事法学院法学专业。

参考文献：

[1][8]张明楷.《外国刑法纲要》，第二版，清华大学出版社，2007.

[2]黎宏.《日本刑法精义》，第二版，法律出版社，2008.

[3]蔡桂生.《论被害人同意在犯罪论体系中的地位》，《南京师大学报》（社会科学版）2013年11月第6期.

[4]同注4.

[5]李希慧，姚龙兵.《论我国刑法中的被害人承诺》，《东方法学》，2009年第一期.

[6]王政勋.《正当行为论》，法律出版社，2000年版.

[7][13]肖敏《.被害人承诺探究——民权刑法视域中的利益衡量》，载《政治与法律》，2007年第四期.

[9]王倩.《被害人承诺成立要件探究》.《法制博览》，2014年6月（中）.

[10]贾冬恺《.人身伤害中被害人承诺权限研究》《.重庆与世界》，2014年4月第四期.

[11]张明楷.《刑法学》（第四版），法律出版社，2011年.

[12][14]黎宏.《刑法学》，法律出版社，2012年.