上海自由贸易试验区金融创新法律研究

摘 要：金融创新是上海自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”）的主要任务之一，主要体现在金融监管制度创新、金融服务扩大开放创新以及金融主体创新三个方面。本文在总结归纳金融创新模式的内容、探索并发现其不足的基础上，试提出合理的解决方案。

关键词：金融创新；金融监管制度；金融服务扩大开放；金融主体

2013年9月18日国务院发布了《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，接着2013年9月29日上海自贸区正式挂牌成立。深化金融领域的开放创新是上海自由贸易试验区的主要任务和措施之一，可以总结为金融监管制度创新、金融服务扩大开放创新以及金融主体创新三个方面。

一、金融监管制度创新

在自贸试验区开展金融领域制度创新、先行先试，其主要目的就是建立自贸试验区金融改革创新与上海国际金融中心建设的联动机制。其主要内容包括以下几个方面：

第一，实行专门监管制度，该监管机构为自由贸易试验区管理委员会（以下简称“管委会”）。管委会为市政府派出机构，具体落实自贸试验区改革任务，统筹管理和协调自贸试验区有关行政事务。《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（以下简称“《管理办法》”）第五条第二款规定，（管委会）负责自贸试验区内投资、贸易、金融服务、知识产权等方面的行政管理工作。可见，金融服务业的监管主体仍为管委会。由管委会作为监管主体，明确了监管职责，从某种意义上说提高了监管的效力，避免了因监管权力过于分散而带来的监管不足问题。

第二，负面清单管理模式。负面清单，相当于投资领域的“黑名单”，是“法不禁止即可为”原则的体现，它列明了针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理措施。[1]《管理办法》第十一条规定，自贸试验区实行外商投资准入前国民待遇，实施外商投资准入特别管理措施（负面清单）管理模式；对外商投资准入特别管理措施（负面清单）之外的领域，按照内外资一致的原则。根据《中国（上海）自由贸易区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013）》，在金融领域的特别管理措施共包含了四个大的金融行业：即银行业、证券业、保险业以及其他金融业。总体上来看，该负面清单规定详细，内容相对具体，有利于投资者充分了解投资项目。

第三，“一表申报，一口受理”制度。《管理办法》第二十八条规定，自贸试验区工商部门会同税务、质监等部门和管委会建立外商投资项目核准（备案）以及企业设立（变更）“一表申报、一口受理”工作机制。工商部门统一接收申请人提交的申请材料，统一向申请人送达有关文书。《中国（上海）自由贸易试验区外商投资项目备案管理办法》第五条第三款规定，同步申报项目备案和企业设立（变更）的，按照自贸试验区“一表申报、一口受理”机制办理。由此可见，“一表申报，一口受理”制度在自贸区已经基本确立。这一制度简化了申报的程序，缩短了受理的时间，充分体现了商事活动的效率原则。

第四，事中事后监管机制。《管理办法》第二十九条第一款规定，管委会和有关部门应当按照自贸试验区改革需求，实行以事中、事后监管为主的动态监管，优化管理流程和管理制度。《中国（上海）自由贸易试验区外商投资项目备案管理办法》第十二条规定，项目备案机构应加强对自贸试验区外商投资备案项目事中、事后监管，可通过自贸试验区监管信息共享机制和平台、企业年报制度等，对项目实施情况进行核查。由此可以看出，在外商投资项目、境外投资项目、外商投资企业以及境外投资开办企业等领域，已经无一例外地规定了事中事后监管机制。同样，这一制度简化了申报的程序，缩短了受理的时间，充分体现了商事活动的效率原则。

第五，备案制为主，核准制例外制度。自贸区的设立，意味着降低市场准入的门槛，因此在自贸区内传统的核准制必将向备案制过渡。《管理办法》第十一条第二款规定，对外商投资准入特别管理措施（负面清单）之外的领域，按照内外资一致的原则，将外商投资项目由核准制改为备案制；将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。此外，该办法第十二条规定境外投资备案制、《中国（上海）自由贸易试验区外商投资项目备案管理办法》第二条规定外商投资项目备案制以及《中国（上海）自由贸易试验区境外投资项目备案管理办法》第二条规定境外投资一般项目备案制。总体上来说，基本上确立了备案制度。

二、金融服务扩大开放创新

在金融服务领域，暂停或者取消了投资者资质要求、股比限制、经营范围限制等准入限制措施。主要包括下列内容：

第一，资本项目可兑换，即在自贸试验区实行资本项目可兑换，在风险可控的前提下，通过分账核算方式，创新业务和管理模式。[2]

第二，利率市场化，即在自贸试验区培育与实体经济发展相适应的金融机构自主定价机制，逐步推进利率市场化改革。[3]

第三，人民币跨境使用，即自贸试验区内机构跨境人民币结算业务与前置核准环节脱钩。自贸试验区内企业可以根据自身经营需要，开展跨境人民币创新业务，实现人民币跨境使用便利化。[4]

第四，外汇管理制度，即建立与自贸试验区发展需求相适应的外汇管理体制，推进贸易投资便利化。[5]

三、金融主体创新

金融主体创新包括银行业、证券业、保险业主体创新等以下几方面内容。

第一，银行业主体创新。主要包括：①中资银行。允许全国性中资商业银行、政策性银行、上海本地银行在区内新设分行或专营机构。②非银行金融公司，支持符合条件的发起人在区内设汽车金融公司、消费金融公司。③外资银行。允许符合条件的外资银行在区内设立子行、分行、专营机构和中外合资银行。允许区内外资银行支行升格为分行。④民间资本。支持符合条件的民营资本在区内设立自担风险的民营银行、金融租赁公司和消费金融公司等金融机构。支持符合条件的民营资本参股与中、外资金融机构在区内设立中外合资银行。[6]

第二，证券业主体创新。①筹建上海国际能源交易中心股份有限公司。同意上海期货交易所在自贸区内筹建上海国际能源交易中心股份有限公司，具体承担推进国际原油期货平台筹建工作。②特定单位和个人。支持自贸区内符合一定条件的单位和个人按照规定双向投资于境内外证券期货市场。③区内企业的境外母公司。根据市场需要，探索在区内开展国际金融资产交易等。④特定专业子公司。证券期货经营机构在区内注册成立专业子公司。[7]

第三，保险业主体创新。①外资专业健康保险机构。支持在自贸区内试点设立外资专业健康保险机构。②保险公司分支机构。支持保险公司在自贸区内设立分支机构，支持上海研究探索巨灾保险机制。③保险机构。支持自贸区保险机构开展境外投资试点。④国际著名的专业性保险中介机构。⑤航运保险营运机构和航运保险经纪人。[8]

四、金融创新模式存在的问题及其完善的法律建议

金融创新作为这次上海自贸区的几大主要任务或措施之一，对于上海自由贸易试验区的建设起着至关重要的作用。考虑到其有别于国内传统金融制度的举措将为探索我国金融改革提供制度和实践上的宝贵经验，因此需要对这些全新的金融创新模式进行深入的思考和研究。

第一，缺乏关于管理委员会的具体人员构成规范。在有关上海自由贸易试验区的法律法规、行政法规以及规范性法律文件等文件中，几乎没有关于管理委员会的人员构成的规定。鉴于金融业的监管主体是管理委员会，因此一个规范的管理委员会直接影响着自贸区金融业以及金融创新的繁荣发展。于是，这里有两个问题是需要思考和解决的。首先，上海自由贸易试验区管理委员会规则应该由谁来制定？其次，上海自由贸易试验区管理委员会的成员应该由哪些人员构成？

第二，负面清单管理模式中关于金融业的规定存在着缺陷。上海自贸区的负面清单管理模式从整体上来看提高了开放程度。但其中的关键在于，这个负面清单相比全国实行的《外商投资产业指导目录》（2011年修订），有没有新的重要突破？虽然上海市政府在发布负面清单时明确说明《外商投资产业指导目录》是负面清单制定的依据之一，但负面清单中大部分限制条款是《外商投资产业指导目录》的翻版。同时负面清单对目录也作了一些修改。

第三，缺乏有效的风险防范措施。关于风险防范措施，仅在《管理办法》第二十五条以及第三十五条第二款涉及到。但是这两条均未对风险防范措施做出详细的规定，仅仅是概括性的描述。金融业本身就存在着较大的风险，受国内外的金融市场影响较大，因此不仅需要有效的监管措施，而且需要监管部门采取积极的风险预防以及防范措施。

五、结语

在上文中，笔者总结了上海自由贸易试验区的金融创新模式，这三个方面构成了上海自由贸易试验区金融创新的主要内容。就自贸区存在的问题，笔者给出了自己的建议，仅供大家参考。尽管存在着些许不足，但是笔者相信随着自贸区的不断发展和制度的不断完善，这一些小的漏洞将会得到有效的解决。

参考文献：

[1]商舒：《中国（上海）自由贸易试验区外资准入的负面清单》，载《法学》，2013年第1期，29页。

[2]《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》第20条，上海市人民政府，2013年9月29日。

[3]同上，第21条。

[4]同上，第22条。

[5]同上，第23条。

[6]《中国银监会关于中国（上海）自由贸易试验区银行业监管有关问题的通知》，中国银监会，2013年9月28日。

[7]《资本市场支持促进中国（上海）自由贸易试验区若干政策措施》，中国证监会，2013年9月29日。

[8]《保监会支持中国（上海）自由贸易试验区建设》，中国保监会，2013年9月29日。

作者简介：

杨建伟，南京大学法学院2014级经济法专业硕士研究生。