涉外民事案件法律适用方法探析

摘要：涉外民事案件的法律适用是实现案件的实体公正、裁判获得当事人认同以及外国法院承认与执行的前提。适用于涉外民事案件的法律包括实体法规范和冲突法规范，而在一个具体的涉外民事案件中，二者只能择一而用，实体法规范具有优先于冲突法规范的效力。审理涉外民事案件的法官应该正确运用法律方法，寻找并选择正确的法律予以适用。在具体涉外民事案件的法律适用中，实体法规范优先，冲突法规范适用时应准确解释其中的连结点，以确定正确的准据法用以判定当事人的实体权利义务。

关键词： 涉外民事案件；法律适用；实体法规范；冲突法规范

中图分类号： D990文献标志码：A文章编号：1009-055X（2015）04-0040-05

法律适用是任何案件解决中、在查明事实之后必须触及的法律层面问题，选择正确的法律以及正确地适用法律，是查明、认定事实之后定纷止争的另一关键环节，也是裁判获得权威性的基本保证。由于涉外民事案件的可适用法律包括一般国内民事案件中所不包含的冲突法规范，因此，较之于一般纯国内民事案件而言，涉外民事案件的法律适用具有更加复杂的特点。涉外民事法律冲突的解决不仅可以适用实体法规范和冲突法规范，而且实体法规范还包括国际统一实体私法条约和国际统一实体私法惯例，冲突法规范包括国际统一冲突法条约、国际统一冲突法惯例和法院地国家的内国冲突法规范。实体法规范和冲突法规范作为解决涉外民事纠纷的两大基本规范又各有特点①。在具体涉外民事诉讼程序中，如何适用正确的法律以确定当事人之间的实体权利义务关系，是涉外民事案件公正解决的关键环节，直接影响着判决的承认与执行，也因此制约着当事人实体权利义务的真正实现。

一、两级法院对同案的不同法律适用方法

天津市第一中级人民法院2010年审理的富国皮革工业股份有限公司（以下简称富国公司）诉诺勒斯卡特里亚皮尔有限公司（以下简称皮尔公司）的国际买卖合同纠纷案中，作为卖方的富国公司（住所地位于上海市宝山区）与皮尔公司（住所地位于美国纽约州某处）于2009年签订了分期付款买卖合同，因皮尔公司未能如约支付合同余款，富国公司没有再行发货而发生合同履行纠纷。天津一中院受理诉讼后，将本纠纷识别为国际货物买卖合同纠纷。然后以合同签订地、履行地均在中华人民共和国境内，应当适用与合同最密切联系国家的法律，所以本案的审理应适用中华人民共和国法律，并依《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外法律适用法》）第四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条之规定做出判决（2010）津一中民五初字第42号。 。

在上诉二审程序中，天津市高级人民法院（下文称天津高院）在确认原审法院查明事实属实且二审中当事人均未提交新证据的基础上，认为本案为国际货物买卖合同纠纷，买卖双方的营业地分别位于美利坚合众国和中华人民共和国境内，而两国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，双方当事人亦未在合同中约定排除该公约的适用，故本案应当适用《联合国国际货物销售合同公约》的规定，以此纠正了原审法院的适用法律错误。（2012）津高民四终字第128号。

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第4期马永梅：涉外民事案件法律适用方法探析

初审的天津一中院和二审的天津高院对本案的定性完全一致，而法律适用主张不同。初审法院适用于本案的准据法是经由《涉外法律适用法》第四十一条中最密切联系地这一连结点的解释，以合同签订地、合同履行地均在我国境内为由，而确定最密切联系地位于中国内地，因而准据法为中国内地法——《合同法》。而天津高院则以本案属于国际货物买卖合同纠纷性质，本案合同双方当事人营业地分别位于美国和中国境内，而中美两国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，且本案双方当事人并未在合同中约定排除该公约的适用，依据《联合国国际货物销售合同公约》第1条第1款及第6条《联合国国际货物销售合同公约》第1条第1款规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（a）如果这些国家是缔约国；或（b）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”其中，我国在加入该公约时，对第1条第1款的（b）项提出了保留。《联合国国际货物销售合同公约》第6条规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”对于公约内容的排除和修改我国一般要求书面做出。参阅张玉卿编著：《国际货物买卖统一法——联合国国际货物销售合同公约释义》，中国商务出版社2009年版，第52页。 ，《联合国国际货物销售合同公约》自动适用于本案。

同一性质的纠纷，两级法院却在法律选择上，分别适用了冲突法规范和统一实体法规范，对同一涉外民事纠纷适用了不同的调整方法。两级法院法律适用方法之不同促使我们再次关注涉外民事诉讼程序中法官选择法律的原则或规则。换言之，在事实认定之后，对查证认定的事实，法官如何找寻相关正确的法律规范予以适用，并如何实现认定事实之小前提与找寻的应适用的法律规范之大前提之间的相互“涵摄”，以及“事实与法律之间的流连忘返”，这些环节都是法的适用，法官找寻法律规范并将其适用于小前提的认定事实的过程，实即法律发现尽管对于法律发现有几种不同理解：法律产生的方式之一、法律获取（找法）活动、填补法律漏洞活动、等同于法律适用。参阅郑永流：《法律判决形成的模式——在事实与规范之间顾盼》，载戚渊等：《法律论证与法律方法》，山东人民出版社2005年版，第200-202页。本文将法律发现理解为法官的找法活动，不包括法官在适用法律中是否有权创造法律的方面。 。法律发现不仅是法官找法（大前提）适用于个案（小前提）的司法活动，同时也是法官找法、确立大前提的思维活动中运用的法律方法。[1]206-207在涉外民事诉讼程序中，指导涉外民事案件法官找法思维活动的法律方法，当然和国内民事案件中的找法方法根本无异，包括法官找寻作为大前提的相关法律规范并将其解释适用的过程。如王泽鉴先生所言的法律适用，“就民法言，其思考过程，通常分为三个阶段，即法律解释、法律补充及超越法律的法之发现”。[2]198但涉外民事法律适用之特殊性决定了在找法的同时或之前，首先需要确定实体法方法或冲突法方法何者择一适用于具体个案冲突的基本前提，唯有对这一基本前提的确定正确，则后续的找法或曰法律选择或法律适用的实体法规范或冲突法规范的是否适用，才可能沿着正确的路径循得可能正确的结果。如若在涉外民事个案冲突解决的实体法方法或冲突法方法的调整方法路径选择上已经误入歧途，则无论其后找法的结果和对相关法律规范的解释或补充等法律解释或法律论证活动如何精巧严密，或者因调整方法的路径选择错误而却使得法律适用的结果恰巧与调整方法的路径选择正确情形下法律适用的结果保持一致，而对个案涉外民事纠纷当事人的实体权利义务关系做出正确界定，终将因法官在找法之前的调整方法的选择错误这一基本而又严重的涉外民事案件法官应具备的基本技能的缺乏、及法官适用法律的方法论瑕疵而使法院判决蒙上污点，降低法院判决的权威性和说服力。

二、涉外民事案件法律适用理论之展开

从涉外民事法律冲突解决方法的角度而言，涉外民事法律冲突的解决方法包括冲突法方法和实体法方法，涉外民事案件的法律选择或法律适用包括实体法规范的选择适用和冲突法规范的选择适用。而在某一具体涉外民事法律冲突的解决中，实体法方法和冲突法方法只能择一而用，某一具体涉外民事案件适用的法律也只能在实体法规范和冲突法规范中择一而用。由于冲突法方法在解决涉外民事法律冲突上缺乏明确性和可预见性，因此，出现了与冲突法规范并行的、直接确定当事人权利义务的以统一实体法规范解决法律冲突的实体法方法，由于统一实体法规范明确规定了当事人的实体权利义务、而无需在不同国家之间进行法律的选择适用，其对于涉外民事法律冲突解决的彻底性使其具有能够避免或消除法律冲突的特点，因而，在涉外民事案件的法律选择和适用上，统一实体法规范具有优先于冲突法规范而适用的优越性。对于具体涉外民事案件的处理，应优先选择适用国际统一实体法规范。如无国际统一实体法规范可用，则适用国际统一冲突法规范。如果没有可适用的国际统一冲突法规范，则适用国内冲突法规范。涉外民事纠纷的上述法律适用顺序决定了涉外民事纠纷解决中国际统一实体法规范优先于冲突法规范得以适用的现实情形。

在涉外民事纠纷的解决方法中，国际统一实体法规范的实体法方法优于冲突法规范的冲突法方法，它能够从根本上避免、乃至消除民商事法律冲突，是一种积极的涉外民事纠纷解决方法，其出现与发展符合涉外民事纠纷解决手段日趋完善的逻辑进程。[3]17-18国际统一实体法规范以国际条约或国际惯例的方式统一了相互歧异的各个国家的民事实体法，从而避免了当事人就不同国家的内国实体法做出选择，也因此避免了法律冲突。但是该种积极的实体法规范的涉外民事纠纷的解决方法，仍然局限于国际贸易以及与国际贸易直接相关的一些领域中，而在涉外民事法律冲突大量存在的其他领域，如物权法律关系、侵权以及婚姻家庭和继承法律关系领域，仍然适用冲突法规范的解决方法。

解决涉外民事法律冲突的国际统一实体法方法和冲突法方法要旨不同，冲突法方法“并无意彻底消除冲突，只是为每一类法律问题选择连结因素，进而从两个（或更多）相冲突的法律中指引出准据法”，因此称为“和谐化”方法。国际统一实体法方法“旨在实现各国国内法律规则的统一，从而彻底消除冲突”，因而称为“统一化”方法。[4]350由于国际统一实体法条约以其“条约必须信守”原则直接将其所规定的权利义务适用于缔约国当事人，从而避免了冲突法规范方法在不同国家法律之间进行选择的麻烦，因此，在解决纠纷方面更加直接、彻底，这一特点使其在解决法律冲突方面具有高于冲突法规范的法律效力。正是在此意义上，“直接适用国际公约冲击着传统国际私法中的冲突规范，在国际货物买卖合同领域，它甚至排斥着冲突规范，使冲突规范与直接适用国际公约之间出现了对立的局面。”[5]227我国司法实务界对实体法方法的不予适用或许存有和美国同行同样的理解，“很多年来，我们对传统以及冲突、选择与挑选观点的理论早已习以为常”。[6]118办理涉外案件的法官本身职业素质等各种生活环境因素的影响，导致法官欠缺处理涉外案件的生活经验，因此，即便与国际接轨的《涉外法律适用法》对绝大多数涉外民事法律关系的法律适用做出了明确规定，在审理涉外案件的过程中，法官对法律适用理论和法律选择方法的理解和应用实践，仍然和立法理念以及法治社会对法官的期待与要求存在相当的差距，由规则到实践、乃至到合乎法理逻辑的司法实践之间尽管只是毫厘之差，实则可能谬以千里。立法技术的先进与否，无疑反映一国法治水平的高下，而司法技术的专业娴熟、程序公正，同样是权衡一国法治状况优劣的核心指数。徒有理念先进的法律规范，而无公正专业的司法技艺，法院裁判依然无法经受程序正当和实体公正的拷问。唯有将先进的法律规范、法律方法内化于法官的职业细胞，并将该职业细胞逻辑顺序排列，一旦进入涉外民事案件的审理程序，法官即行启动其内生的司法技艺细胞体系，通过体系的程序性运转，自动生成对所处理的涉外民事案件性质的确定、法律的选择与适用、裁判的做出等系列结果，程序的公正决定了裁判结果的公正。否则，“尽管我国已有的国际私法规范和国际上先进的国际私法并无多大区别，由于这些规则往往不是内生，而是从其他国家移植或借鉴过来，即使制定法放在那里，适用起来也极有可能走样。”[7]117当合乎逻辑的、先进的思维方法和司法技艺已经内化于法官的思维细胞，法学方法论所应具有的全部意义就得以通过上述的思维方法体系或曰理论模型，对法官审理行为和裁判行为的整个进程做出描述，同时也评判着法官的价值判断。这一过程中，描述和评判所具有的事实和价值判断相互沟连、涵摄，印证着法官最终形成的裁判结论的正当合理。

涉外民事诉讼程序中，法官首先依据对具体案件纠纷进行定性后确定的法律关系的性质找寻正确的法律予以适用，此即司法三段论的大前提。其次，法官将前述找寻到的正确的法律结合于认定的纷争事实而推导出当事人之间的权利义务关系，其中，认定的纷争事实即小前提，推导出的当事人之间的权利义务关系即结论。“找法”是“适法”“用法”的前提，在小前提正确的前提下，唯有作为大前提的法律规范正确，作为法律规范适用结果的结论的正确性才有可能。适用的法律规范正确包括两重含义：其一，适用正确的国际统一实体法规范或国内专用实体法规范（或称为“干预规范”“强行规范”）；其二，如无前者，则选择适用正确的冲突法规范，并对冲突法规范中的连结点进行正确解释以指引正确的准据法适用于纷争事实。换言之，国际统一实体法规范或国内专用实体法规范优先于冲突法规范的适用，是涉外民事纠纷解决中必须遵循的一项基本法则，也是处理涉外民事纠纷的法官和仲裁员应该掌握的基本职业技能和法律方法之一。在我国各级法院涉外民事纠纷的涉案比例日益提升的今天，本应是法官极其娴熟且日臻完善的一项司法技艺，然而，在处理涉外民事纠纷方面，尽管绝大部分法院的相对多数法官已经具有相当专业的司法技能，一些法院的司法水平和适法能力仍然未能体现出我国涉外司法业务的基本水平和法官的职业素养，涉外民事案件法律适用的乱象造成当事人上诉等情形的增多，导致浪费司法资源、导致司法权威下降。

三、对涉案法院法律适用的再评价

依据前述“找法”“适法”“用法”的司法三段论的逻辑顺序，法院应该首先查找有无实体法规范可以适用，如无可适用的实体法规范，则再行查找正确的冲突法规范予以适用。而国际合同领域是国际统一实体法规范适用最为活跃的一个领域，尤其是以国际条约形式存在的作为国际统一实体法规范的《联合国国际货物销售合同公约》。该公约因其对大陆法系和英美法系的糅合，而使其吸收了更多国家成为条约当事国。公约起草者在公约条文拟定中遵循了国际商务中的当事人意思自治原则，明确规定本公约对缔约国的非强制适用特点。依据我国加入该公约时的相关声明，如果国际货物买卖合同当事人双方的营业场所所在地国家均为公约缔约国、且合同当事人并未在国际货物买卖合同中排除公约的适用，则公约应自动适用于该当事人之间所订立的国际货物买卖合同。[8]49-54

从识别角度而言，天津一中院对案件的定性无疑非常正确。而在将本案纠纷正确地归入国际买卖合同领域之后，法院需要寻找正确的法律规范予以适用。本案纠纷的当事人卖方富国公司住所地位于上海市宝山区，买方皮尔公司住所地位于美国纽约州，根据我国法律规定，法人的经常居所地为其主营业地《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第14条第2款。，本案合同纠纷的双方当事人营业场所所在地分别为我国和美国，我国和美国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国。此外，在纠纷发生前订立的国际货物买卖合同中并未就合同的适用法律做出选择，且在纠纷发生后直至一审法庭辩论终结前的诉讼进程中，双方当事人既未明确选择、也未明确排除涉案纠纷合同的适用法律。因此，本案纠纷应自动适用《联合国国际货物销售合同公约》的有关规定处理当事人之间的权利义务纠纷。在本案纠纷的法律适用方面，作为统一实体法规范的《联合国国际货物销售合同公约》具有优先于法院地的我国冲突规范适用的法律效力，《联合国国际货物销售合同公约》因其实体法规范性质而成为本案涉外民事法律冲突的解决依据。

而天津一中院在本案纠纷的“找法”环节，所找到的适用于本案纠纷的法律并非是统一实体法规范的《联合国国际货物销售合同公约》，即天津一中院并未适用《联合国国际货物销售合同公约》，而是以我国法律关于涉外合同法律适用的冲突规范作为本案纠纷的解决依据，天津一中院以合同签订地、履行地均在中华人民共和国境内，认为应当适用与合同最密切联系国家的法律，所以本案的审理应适用中华人民共和国法律。在此，天津一中院适用的是我国《涉外法律适用法》中调整涉外合同法律关系的冲突法规范规定，适用该法相关冲突规范的意思自治原则和最密切联系原则，并在当事人未选择法律的情形下，以我国为合同签订地、履行地而作为最密切联系地，最终适用了我国实体法的《合同法》作为纠纷解决的准据法。

尽管本案当事人上诉后，二审法院（天津高院）适用了《联合国国际货物销售合同公约》的有关规定，对案件的处理结果和天津一中院对本案的一审处理结果完全相同，即本案纠纷的一、二审法院法律适用不同而两级审理法院对案件的处理结果相同，但是并不能因其处理结果的正确而遮掩天津一中院在一审中法律适用的错误。实体结果的公正自然是涉外民事关系当事人追求的目的，然而，较之于结果公正更为重要的则是程序公正。程序公正既包括对当事人程序选择权和程序参与权的尊重，也包括法律适用的公正。适用法律包括对适用实体法规范抑或适用冲突法规范的选择，即解决法律冲突的两种不同路径的选择，而实体法规范的适用更经常表现为国际统一实体法条约的适用，因此，本纠纷的法律适用即国际统一实体法条约的适用。

所幸的是，二审法院的天津高院对本案的法律适用作了正确分析和处理，天津高院将该纠纷识别为国际货物买卖合同纠纷，并进而以买卖双方的营业地分别位于美利坚合众国和中华人民共和国境内、且两国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，双方当事人亦未在合同中约定排除该公约的适用，故本案应当适用《联合国国际货物销售合同公约》的规定，从而纠正了原审法院（天津一中院）法律适用方面的错误，以《联合国国际货物销售合同公约》为本国际货物买卖合同的适用法律。

四、结语

法院的任务在于探讨法律的意旨，并将之适用到具体的案件，以追求正义在人类生活中的体现。这一探求法律意旨的过程即现代法学方法论所称的“找法”过程，也即司法三段论中为具体案件的处理寻找大前提的过程。[9]351而涉外民事案件中法官对法律意旨的探求、对适用于具体涉外民事纠纷的法律的寻找更加复杂，不仅需要法官对法律的全面理解，更需要法官具备国际私法专业的基本素养，形成涉外民事纠纷解决的两种基本方法和一个基本思路。解决涉外民事纠纷的法律包括实体法、程序法和冲突法，实体法和冲突法又分为国内法和国际法。两种解决涉外民事纠纷的基本方法即实体法方法和冲突法方法，解决涉外民事纠纷的一个思路即实体法优先于冲突法。唯有将这一思路和方法内化于法官思维，涉外民事案件的审理程序才能体现公正，裁判也才能获得当事人认同以及外国法院的承认与执行。

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