职工因参军不能从事工作,单位能否单方解除劳动合同

吴律师：

刘某与我公司签订为期5年的劳动合同后不久，即响应国家号召应征入伍了，但其与公司的劳动关系却并没有解除。鉴于刘某一直没有继续在公司上班，实际上服役期内也不可能在公司上班，甚至在服役期满后仍然是个未知数，为解决这种“空挂”现象，公司虽想过与刘某协商解除劳动合同，却因不知道其服役的具体地址而无法联系。无奈之下，公司只好决定以“客观情况发生重大变化”为由，单方解除与刘某的劳动合同，并书面通知其家人。可有人认为公司这样做违法。请问：公司究竟能否单方解除劳动合同？

读者：王颖菲

王颖菲读者：

公司无权单方解除劳动合同。

一方面，员工服兵役并不属于用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形。根据《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条之规定，用人单位可以单方解除劳动合同的事由包括员工不符合录用条件或存在过错、劳动者患病或由于其它原因不能胜任工作、裁员、客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行等，很明显，本案情形并不属于前三种，那么，是否属于最后一种呢？回答同样是否定的。因为《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十六条规定：“‘客观情况指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。”即其中并不包括员工依法服兵役。另一方面，用人单位不得单方解除与服兵役员工的劳动合同。《关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函》中规定：“职工应征入伍后，根据国家现行法律法规的规定，企业应当与其继续保持劳动关系，但双方可以变更原劳动合同中具体的权利与义务条款。”《兵役法》第五十五条第二款也指出：“义务兵和服现役不满十二年的士官入伍前是机关、团体、企业事业单位工作人员或者职工的，服役期间保留人事关系或者劳动关系；退出现役后可以选择复职复工。”《退伍义务兵安置条例》第十一条、《军人抚恤优待条例》第三十三条第二款同样分别表明：“义务兵入伍前原是国家机关、人民团体、企业、事业单位正式职工，退伍后原则上回原单位复工复职。对于因残、因病不能坚持八小时工作的，原工作单位应当按照对具有同样情况的一般工作人员的安排原则予以妥善安置。退伍义务兵原工作单位已撤销或合并的，由上一级机关或合并后的单位负责安置。”“义务兵和初级士官入伍前是国家机关、社会团体、企业事业单位职工（含合同制人员）的，退出现役后，允许复工复职，并享受不低于本单位同岗位（工种）、同工龄职工的各项待遇；服现役期间，其家属继续享受该单位职工家属的有关福利待遇。”为此，在没有获取刘某许可的情况下，公司并没有权利解除与刘某的劳动合同。

吴律师

账户飞来横财，动了会怎么样

吴律师：

前不久的一天，我的工资卡里突然多了2万元钱，因为我所在的公司员工的工资都是不公开的，所以我便以为是公司给我发的年终奖，也没多想，便取出来花了。事后，银行打来电话说因操作错误，误将别人的2万元钱汇到了我的账户，要求我马上将这2万元钱返还给银行。我跟银行解释说，现在没那么多钱，等筹到钱再还，但银行说我取走不属于我自己的钱已构成侵占罪，如不返还，银行将报警处理。请问银行的说法正确吗？

读者：胡秀丽

胡秀丽读者：

银行的说法不正确。

首先，你的行为不构成侵占罪。所谓侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。据此可知，侵占罪针对的仅仅是保管物、遗忘物、埋藏物。银行误汇给你的2万元钱既非保管物，亦非遗忘物、埋藏物，因此当然不能构成该罪。

其次，我国《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”我国《刑法》中并没有将他人多汇的钱取走构成犯罪的条款，因此，你的行为不构成犯罪。

再次，虽然你的行为不构成犯罪，但构成《民法》上的不当得利。《民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”你没有合法的根据取得2万元钱，造成银行损失，其行为符合上述规定，构成不得当利，你负有返还的义务。

最后，你如果拒绝返还，还可能构成拒不履行法院生效判决、裁定罪，但前提是银行向法院提起民事诉讼，法院判决你返还，你有能力履行但仍拒不履行的。

吴律师

老年农民工因工伤亡可否享受工伤待遇吴律师：

62岁的邱某于2014年5月到某建筑公司做搬运工，虽未签订书面劳动合同，但按月领取工资。同年12月3日，邱某在工地推车时车辆翻倒致其左臂骨折。邱某请求建筑公司为其申报工伤，而建筑公司认为邱某在受伤时已年满60岁，已不具备劳动行为能力和签订劳动合同的主体资格，双方之间不存在劳动合同关系，而是劳务关系，不符合工伤申报和认定条件。请问：老年农民工因工致残可否享受工伤待遇？

读者：陈斌

陈斌读者：

公司的观点是错误的。一方面，超过法定退休年龄的农民工与用人单位之间可以形成劳动关系。《劳动法》中只有禁止用人单位使用童工的规定，并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，《工伤保险条例》也未将超过法定退休年龄的劳动者排除在调整范围外。本案中，邱某在建筑公司的工地参加劳动，按月领取工资，双方已经形成了劳动合同关系。另一方面，超龄农民工因工受伤应适用《工伤保险条例》。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》中已明确指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”即虽然邱某的年龄已达62岁，但公司无权以此为由否定其工伤的主体资格。综上所述，建筑公司有义务为邱某申报工伤，邱某本人也有权自行向人力资源和社会保障部门提出工伤认定的申请。另外，人力资源和社会保障部门作出工伤认定决定后，如果建筑公司没有为邱某办理过工伤保险，那么邱某的工伤保险待遇赔偿责任应当由该公司承担。

吴律师

出借汽车牌照出事故该由谁赔吴律师：

朋友沈某有一辆无牌“黑车”。半年前，沈某找我借汽车牌照用，我碍于情面将牌照借给了他。不料，沈某驾车途中因操作不当加上刹车失灵，将行人俞某撞成重伤，落下了八级伤残，沈某负事故全部责任。因“黑车”未办理任何保险，而沈某又无力赔偿，李某要求我担责。请问：我只是出借牌照，并没有驾车，是否也要承担赔偿责任？

读者：计征

计征读者：

你必须承担连带赔偿责任。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“套牌机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由套牌机动车的所有人或者管理人承担赔偿责任的，人民法院应予支持；被套牌机动车所有人或者管理人同意套牌的，应当与套牌机动车的所有人或者管理人承担连带责任。”我国交通安全法律明令禁止无牌照机动车上路行驶，也禁止车辆套牌行驶，你和朋友沈某明知违法而为之，均具有主观上的过错，均属于违法行为，因此，你和沈某应当对被侵权人李某承担连带赔偿责任。鉴于沈某又无力赔偿，李某要求你承担赔偿责任会获得法律支持的。

吴律师

伤者拒不出院扩大的损失谁承担

吴律师：

不久前，我驾驶汽车不慎将行人路某撞成轻伤，交警部门认定我负事故的全部责任，路某住院期间的医疗费用都是我支付的。近日，医院诊断认为，路某已基本痊愈，并通知其出院。可路某就是赖在医院不出院，其理由是一旦出院他在索赔方面就被动了。我为此很着急。请问：伤者拒不出院扩大的医疗费等损失由谁承担？

读者：邓明传

邓明传读者：

你对该起事故负全责，但也只是在法律规定的限度内承担合理的经济损失。医院诊断路某基本痊愈通知其出院，而路某拒不出院，这无疑会增加你不必要的费用支出，这应当属于无理扩大损失。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，路某继续住院所产生的不必要花费等损失，系路某自己故意造成的，与路某拒不出院的行为有直接因果关系，因此，扩大的医疗费等损失应由路某自己承担，你不用为此埋单，甚至可以停止支付医疗费。当然，你要做好抗辩准备。一是向办理此案的交警部门反映。如果路某不认可医院的出院结论和通知，你最好是申请交警部门聘请法医对路某病情进行鉴定，如果经鉴定符合出院条件的，那么路某拒不出院所花的医疗费用，你不用承担，保险公司也不会赔偿。二是要注意收集证据，包括伤者的疾病诊断书、医疗发票、用药清单，以及医院认为可以出院的住院记录、医嘱、出院通知书等。这样，在路某向你索赔时，你就可以依法主张对扩大的损失免责。

吴律师

未成年人恐吓其同学是否违法吴律师：

我是去年9月上初中的，刚入学不久就因为一点小事得罪了班里的男同学魏某。自从我得罪了他后，他就常欺负我：往我身上泼污水，藏匿我的作业本使我没法及时完成作业……我忍无可忍，就把这些事情告诉了老师，他知道后就揍了我一顿，并警告我，以后要是再敢告状，告一次就打一次。魏某力气比我大，我很害怕他，现在连学都不敢上了。学校知道后，虽然对魏某进行了批评教育，但他对我的威胁依然没有解除。请问：魏某对自己的所作所为是否要承担法律责任？我该怎么办？

读者：小闻

小闻同学：

法律责任分为刑事责任、行政责任和民事责任。从我国《刑法》规定看，不满14周岁的人即使实施了刑法规定的危害行为，也不负刑事责任，即不能按犯罪处理，当然也不能给予治安处罚。你同班的魏某显然在14周岁以下，因此无法追究其刑事责任或行政责任。但根据《预防未成年人犯罪法》和《未成年人保护法》的规定，未成年人实施严重不良行为，尚不够刑事处罚的，其父母等监护人和学校应当相互配合，采取措施严加管教，也可以送工读学校进行矫治和接受教育。另外，若未成年人的恶意行为造成他人的财产损失、人身伤害时，则可依照有关民事法律的规定要求其父母等监护人承担民事赔偿责任。就你的情况看，你除了将自己的遭遇反映给学校外，还可由你父母或学校将这一情况告诉魏某的父母，由学校和魏某父母共同加强对魏某的教育和管理，采取有力措施制止其不良行为。必要时可寻求当地公安派出所的帮助，由公安派出所督促其父母或者学校进行有效的教育、制止。

吴律师

用“问题”电动车作为奖品，消费者有权要求退换

吴律师：

一周前，一家手机超市为招揽顾客、提升销量，发布广告称凡在该超市购买任意一部价值2500元以上的手机，均可享有一次抽奖机会，其中一等奖奖品为价值3800元的电动车一辆。我购买一台售价3000元的手机后，参加了抽奖，并幸运地中了一等奖。不曾想，所奖的电动车不仅在充电时噪音很大，而且驾驶中经常出现故障，甚至短短三天竟然维修了4次。经有关部门鉴定，确认是手机超市为了省钱，而置诸多安全隐患于不顾，购买了一些伪劣电动车用作奖品。为此，我曾要求手机超市退换，但其却以电动车只是奖品而非卖品为由拒绝。我问：手机超市究竟应否承担退换责任？

读者：宋小玲

宋小玲读者：

手机超市必须退换。

首先，奖品也应保证质量。《零售商促销行为管理办法》第十二条规定：“零售商开展促销活动，不得降低促销商品（包括有奖销售的奖品）的质量和售后服务水平，不得将质量不合格的物品作为奖品。”手机超市发布广告称凡是购买任意一部价值2500元以上的手机，均可享有一次抽奖机会，无疑属于有奖销售，也就决定了其必须对作为奖品的电动车的质量负责。其将存在诸多安全隐患的伪劣电动车用作奖品，明显属于恶意违反自身的法定义务。其次，你有权要求退换。一方面，从消费者的权益保护上看，《消费者权益保护法》第二十四条规定：“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。依照前款规定进行退货、更换、修理的，经营者应当承担运输等必要费用。”也就是说，在电动车不符合质量要求的情况下，不管怎样，你均有权要求更换。另一方面，从赠与合同上看，《合同法》第一百九十一条规定：“附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。”正因为手机超市的赠与对象只是针对购买价值在2500元以上手机的顾客，也就意味着只有在顾客履行相应购买义务后才有获得抽奖机会，乃至获取电动车，从而决定了手机超市交付电动车当属“附义务的赠与”，对存在明显瑕疵的电动车自然必须承担“与出卖人相同的责任”，其中当然地包括将伪劣电动车退换成合格产品。

吴律师

职工在工余时间意外受伤住院，单位也不能拒付工资

吴律师：

我在一家公司的连续工作年限已达6年之久。三个多月前，我在家吃过晚饭去散步时，由于不慎滑倒而导致右腿粉碎性骨折，不得不住院医治，并因此只好凭医院出具的相关证明，向公司请假三个半月，公司也给予了批准。我近日回到公司上班后，发现公司在我住院期间，并未向我发放过任何工资，甚至连基本的生活费也没有。公司的解释是，我是在工余时间负伤，所导致的后果理应自行负责，尤其是我住院期间虽然已经请假，但的确没有出勤，更未提供正常劳动，为公司创造任何效益，依据按劳付酬的原则，公司自然有权拒绝向我支付任何报酬。请问：公司的说法成立吗？

读者：孙雅梅

孙雅梅读者：

公司的说法是错误的，其仍然必须向你支付工资。

这里涉及到一个医疗期问题，指的是企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同、必须发放工资的时限。也就是说，即使员工是在工余时间、由于非因公受伤而需要治疗，企业照样具有在医疗期限内发放工资的义务。这对于你来说，只要符合有关医疗期限的规定要件，同样不能例外。而就医疗期限的确定，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月……”与之对应，鉴于你在公司的工作年限已经达到六年，无疑可以享受六个月的医疗期。鉴于你根据医院出具的证明，经请假、批准只住院治疗三个半月，意味着并没有超出规定期限，也就决定了公司不能以你没有出勤，未提供正常劳动，甚至没有创造效益为由，推卸向你支付医疗期工资的法定义务。同时，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第五条规定：“企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。”而《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条指出：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”即公司向你支付工资的标准还不能低于该底限，其分文未付的做法明显与之相违。

吴律师