浅谈个人之间借款合同的风险与防范

赫进涛

摘 要：随着我国金融经济的飞速发展，个人之间借款合同作为一种重要的借贷形式也随之兴盛。然而由于相关法律规范的不健全和当事人防范意识的缺失，个人之间借款合同潜在着一些风险，其中的对借条性质的界定和借款合同实践性抑或成性的认定是引起风险存在至关重要的因素。因此本文提出了个人之见结款合同风险的存在及防范措施。

关键词：个人；借款合同；借条；实践性

一、问题的提出

我国《合同法》第210条规定：个人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。“提供借款”这一支付行为的有无才是证明借款事实成立的关键，然而这一结论的得出也给个人之间借款合同纠纷的处理带来了诸多的问题。第一，贷款人持有的借条是有什么样的法律意义，借条在当事人风险的防范中有什么作用；第二，“提供借款”这一行为是借款合同的成立要件还是生效要件，贷款人支付部分借款是否会构成根本违约，此时贷款人和借款人的风险应当如何防范；第三，这种规定是实践性的还是诺成性的，应如何认定，到底是维护了当事人的信赖利益，还是增加了当事人履行合同的风险。其次是，对《合同法》第210条进行分析，明确其实践性或是诺成性的规定，在当代司法环境下应如何适用，才能在坚持司法自治原则的前提下，保护特殊利益的同时，防范风险，维护当事人双方的信赖利益。

二、个人之间借款合同风险的分析

1.借条性质的界定

在案件中如果不能正确认定借条的性质将会带来诸多风险，比如：其一，如果贷款人确实已经提供借款，而没有相关人证物证能证明“提供借款”这一事实，作为一个注重人事感情的国家，这种情况是个人借款的常有形态，此时如果借款人否认接受款项的事实，那贷款人的权利应如何维护。其二，在大多数的个人民间借款中，即使没有签订借款合同的前提下，考虑到借条最普遍的存在形式，如果借条真实有效，就作为认定借款事实的依据，这也是不合理的，因为也有很多借条不是在当事人意思自治的情况下所写的，进而也会损害借款人的利益。然而关于个人借款合同中借条的性质，法律规范上没有明确的规定，学界也各执一词，有的学者认为，借条不是借款合同，出具借条这一法律行为的实质是规定借款人按约定利息和期限返还本息，而出借人则享有相应的权利。并且指出只要出借人出示的借条是真实有效的，他就完成了举证责任，证明他已经履行了借款合同中“提供借款”的义务。有的学者则认为借条仅是借款合同成立的依据，合同生效与否还需举证“提供借款”这一事实，尤其是对于大额借款，当事人主张是现金交付，除了借条没有相关证据，则还要通过审查债权人自身的经济实力，债权债务人之间的关系，交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的主张是否能够成立，仅凭借条还不足以证明交付钱款的事实。

笔者认为，对于借条性质的认定，可分为两个方面：第一是，对于一般的个人之间的借款合同，如果仅是传统意义上一般消费性的借贷，而不是民间资本的借贷，当事人之间的权利义务关系简单明确，如果借条真实有效，则可直接根据交易习惯认定借款合同的生效，不需要贷款人再证明“提供借款”这一事实。如果借款人提出异议，如确实存在乘人之危、胁迫等情形，则根据“谁主张，谁举证”的原则，借款人负举证责任。第二是，对于复杂的个人之间的民间借贷，也普遍存在着融通资本的性质，当事人有极大的营利性目的，此时如果将借条直接认定为构成借款事实的法律依据，则会损害借款人的利益，因此还需要贷款人“提供借款”的证明，同时也要综合考量借贷的起因、用途，借款人的出借能力、还款人的还款能力，出借人交付的时间、地点及交付方式等等。

2.个人之间借款合同的性质

个人之间借款合同的实践性抑或诺成性特点，在我国法律已明确，即《合同法》第210条的规定，然而在适用上的模棱两可，使当事人承担了不必要的风险。第一，这一规定没有明确“提供借款”是合同成立或生效的要件，如果是成立条件，则无形中扩大了对贷款人权益的保护，即使在贷款人不履行承诺或是部分提供借款，损害借款人利益的情形下，借款人也没有任何依据维护权益。第二，根据合同自由原则，合同当事人达成合意即可成立并原则上具有法律效力，如果将个人借款合同界定为实践性合同，尤其在当代有偿的、资本融通性质的个人借款合同中，合同的实践性势必会损害借款人的利益，亟需融资的借款人无任何依据能请求贷款人交付借款，只能等待贷款人主动提供借款，难以达成起初欲签订借款合同的目的。第三，如果将个人借款合同界定为诺成性合同，使贷款人在提供借款前没有考虑斟酌的机会，则在欠发达地区、小额的、人情性质的个人借款合同势必也会损害借款人的利益，没有保护特殊的群体的权利。因此在个人借款合同迅速发展的今天，明确界定个人借款合同的实践性或诺成性性质势在必行。

三、个人之间借款合同风险的防范措施

1.完善相关法律规范

从立法上来讲，个人之间借款合同所呈现的风险与法律规范的缺失、模糊有千丝万缕的关系，因此法律规范的完善至关重要。应明确将个人之间借款合同规定为诺成性合同，并将“提供借款”界定为合同的成立条件，同时允许当事人对合同实践性的约定。随着金融经济的发展，个人之间借款合同日益商业化，有偿性的商业化资本借贷也成为主要形式；适应市场经济的发展，尊重合同自由、当事人意思自治原则；顺应金融经济交易习惯的形成，将个人之间借款合同规定为诺成性合同，再在制度上进行设计，保护少数存在的个人之间借款合同特殊贷款人的利益，已成为大势所趋。

2.完善司法审判

由于现阶段个人之间借款合同法律规范的不足，司法审判在个人借款合同纠纷的处理中有着至关重要的作用。在现有司法规范的框架下，应审慎认定借条的证据效力。第一，一般情况下应将借条作为认定借款事实成立的依据，只有在重大的、复杂的借款合同案件中需要贷款人证明其“提供借款”的事实。针对当事人依据借条起诉还款的纠纷，应否经借条作为认定借款事实发生的依据，应视案件的具体情况区别对待。第二，审慎分配举证责任。一般情况下，借款人对借贷事实的发生提出抗辩的，应当承担举证责任，提供反驳证据予以证明。第三，充分发挥法官的主观能动性，正确认定案件事实。尤其是在大额贷款合同中，要综合考量债权债务人的关系、交易习惯、证人证言的可信度等方面，提高法官的业务专业素质，兼顾司法效率与公平。