犯罪被害人在暂予监外执行中的功能与权利

2015-09-10骆群

行政与法 2015年12期

摘要：我国暂予监外执行制度在现实的运行中暴露出许多问题，其中不乏与犯罪被害人被排斥于体系之外有一定的关系，因为这将使得犯罪被害人所具有的正义实现、执行监督、权益平衡等功能无从实现。犯罪被害人所具有的这些功能要得以实现，主要体现在法律对犯罪被害人在暂予监外执行中相应权利的设置。

关键词：犯罪被害人；暂予监外执行；功能；权利

中图分类号：DF718.3 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2015）12-0090-07

收稿日期：2015-08-07

作者简介：骆群（1969—），男，安徽铜陵人，上海政法学院刑事司法学院副教授，法学博士，研究方向为犯罪被害人、社区矫正。

基金项目：本文系上海政法学院2014年度校级科研项目的阶段性成果，项目编号：2014XJ10。

暂予监外执行作为基于人道主义的刑罚执行变更措施，就是对不适合采取监禁方式执行刑罚的罪犯采取非监禁的方式执行刑罚。在我国，暂予监外执行的对象有三类：患有严重疾病需要保外就医的；怀孕或正在哺乳期的妇女；生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。被暂予监外执行的罪犯也是社区矫正的对象之一。然而，在现有的暂予监外执行的制度设计中将与犯罪人相对的一方——犯罪被害人完全排斥于体系之外，无从寻觅其踪影。

一、暂予监外执行中犯罪被害人的缺失

目前，我国对暂予监外执行的规定主要有：《刑事诉讼法》《监狱法》《社区矫正实施办法》《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行切实防止司法腐败的意见》《关于加强和规范监外执行工作的意见》及《暂予监外执行规定》。相关权力机关还有自己的一些规定，如司法部的《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》、最高人民检察院的《人民检察院监外执行检查办法》、公安部的《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》、最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》等。另外，还有一些地方上的规定，如《浙江省罪犯暂予监外执行实施办法》、江苏省的《关于适用暂予监外执行具体问题的意见》、《江苏省监狱暂予监外执行工作程序实施细则》、湖北省的《关于规范和加强减刑、假释、暂予监外执行工作的暂行规定》及《河北关于办理假释和暂予监外执行案件的规定（试行）》等，甚至有些地级市也颁布了一些相关的规定。但是，无论是什么主体联合或单独发布的法律规范，都无一例外地没有给犯罪被害人留有一席之地。

笔者认为，造成我国犯罪被害人在暂予监外执行乃至于整个刑事执行过程中权利缺失的主要原因是因为犯罪中心主义在我国具有根深蒂固的基础并占据主导地位。由于犯罪中心主义是将刑事法律关系界定为“国家——犯罪人”的关系，故而我国刑事法学科的理论体系皆以犯罪人为中心进行构建，刑法学、刑事诉讼法学、刑事执行法学、刑事政策学皆如此。因此，在现实的司法运作中对犯罪人的追诉理所当然的是国家之责，犯罪被害人则被排斥于现有的体系之外。另外，若从利益的一致性来看，由于“被害人与社会同属于犯罪行为的受害对象，而被害人的首要要求就是惩罚犯罪伸张正义，因而其利益与控制犯罪维护社会秩序和安全的社会利益在根本上是一致的。因此，在诉讼过程中，作为公共利益代表的公诉人也可以在相当程度上代表被害人。”[1]根据这样的逻辑，国家对犯罪人的惩罚也就实现了犯罪被害人的意愿，维护了犯罪被害人的利益。于是，“在法院已将被告人定罪、处刑的情况下，被害人的利益被认为已经得到了维护，如果再让被害人进入刑事诉讼的执行阶段，不仅没有必要，还会造成资源的浪费。”[2]作为刑罚执行变更措施的暂予监外执行当然也就没有犯罪被害人介入的必要。但是，犯罪中心主义和以社会利益代位犯罪被害人利益的实现是不符合现实境况的。因为犯罪造成的不利后果的直接承受者是犯罪被害人，而让犯罪被害人站在旁边作为参观者观赏着司法场域中的竞技，此时无异于将犯罪被害人变成了国家实现自己目的的工具。同样，在犯罪的追诉中，国家追求的公共利益和犯罪被害人追求的个人利益虽然有许多的重合，不能完全分开，但毕竟这是两类不同的利益，两者不能完全包容。所以，以公共利益的实现来代替犯罪被害人利益的实现是与现实境况不符的。

我国有学者认为，刑事执行程序是刑事诉讼的最后阶段，在我国并没有体现出诉讼程序的应有特征，而是按照一种近似行政审批程序来运作的。既然执行程序被定位为一种行政性内部活动，当然也就排除了被害人的参与。[3]但笔者认为，我国的刑事执行程序的确是规定于《刑事诉讼法》之中的，刑事执行也主要是行政性的行为，但这并不能成为刑事执行过程中排斥了犯罪被害人的原因。在我国，司法机关是指人民法院和人民检察院，公安机关属于行政机关，监狱隶属于司法行政机关，落脚点还是行政机关。国家机关性质不同当然其活动性质也不相同，在我国，刑罚执行主要是行政性机关，这也符合世界刑罚执行活动的属性要求。不过，人民检察院对刑罚执行活动具有监督权，也即有了司法机关的介入，从而成为导致现实中执行活动性质难以界定的原因。而在一些西方国家，只是将审判机关作为司法机关，检察机关属于行政机关，这样就不会出现执行活动性质的属性问题。另外，在我国，作为司法机关的人民法院也具有某些刑罚的执行权，比如死刑立即执行、罚金、没收财产，这又导致刑罚执行活动性质的无法归类。正因为此，党的十八届四中全会报告指出：“完善司法体制，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点。完善刑罚执行制度，统一刑罚执行体制。”概言之，刑事执行活动本应当是行政性的活动，只是对我国现有的体制需要改进和完善，特别是统合性的专门规定刑事执行活动的《刑事执行法》的出台，已是当务之急。那么，行政性的活动是否是封闭式的呢？显然不是，行政性的活动也需要外部的监督和相应力量的介入，否则也难以保证其活动的公开、公正和正义价值的实现，比如行政听证制度。所以，刑事执行活动行政性的运作并不是犯罪被害人介入的障碍。

二、暂予监外执行中犯罪被害人的功能

我国暂予监外执行制度在运行中存在许多问题，其中不乏与犯罪被害人被排斥于体系之外有一定的关系。因为犯罪被害人在暂予监外执行中具有正义实现、执行监督、权益平衡等几项功能，若将其排斥于外，其具有的这几项功能也就无从体现。

（一）正义实现功能

古往今来，正义一直是人类永不停息的讨论话题。人类对正义的渴望可以用美国宪法创建人的话来表述：“正义是政府的目的。正义是人类文明社会的目的。无论过去或将来始终都要追求正义，直到获得它为止，或者直到在追求中丧失了自由为止。”[4]不过，正义有着一张普洛透斯的脸，变化无常且难以定格，故而正义的内涵在不同领域也有着不同的具体内容。但是，法律正义是法治社会的核心价值追求，因为“在当代，政体结构形式都表现为法律（宪法）的规定。当代社会的经济制度同样通过法律制度（以民商法为主）得到体现。对于当代法治社会而言，法律规定涉及社会生活的各个方面，扣住了法律正义就是扣住了当代社会正义的关键。”[5]所以，法律正义的实现是法治社会的动因，也是社会正义得以实现的基础。法律正义包括法律的实质正义和法律的形式正义。法律的实质正义就是实体正义，是指从内容上追求一种结果公正的正义，是实体法和实体法律行为的公正。法律的形式正义就是程序正义，是指不考虑结果、只追求过程公平的正义，是程序法和司法程序过程本身的公正。[6]法律正义的实现，既要保证实体正义的实现又要保障程序正义的实现。

暂予监外执行制度作为法律正义实现的内容，当然也包括实体正义的实现和程序正义的实现。然而，现有的暂予监外执行的规定无论是实体方面的规定还是程序方面的规定都将犯罪被害人排斥于外，导致实体中的结果是国家和犯罪被害人之外的当事人的利益最大限度地得到满足，而犯罪被害人作为局外人其利益只能被动地附随于国家利益。也就是说，犯罪被害人的利益并没有在实体的结果中真正得到完整体现，故而实体正义并未得以实现。同样，犯罪被害人被排斥于外也导致程序过程的瑕疵，因为“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都享有参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据，以及反驳对方提出之主张和证据的机会。”[7]另外，正义不仅要得到实现，而且还要以看得见的方式实现。于是，与结果利害相关的犯罪被害人只有参与到暂予监外执行的运作中才能真正地看到正义是否实现。所以，在暂予监外执行制度中只有有了犯罪被害人参与的相关规定，实体正义才能真正得到完整实现，程序正义的实现才不会有瑕疵，从而法律正义的实现才会通畅。

（二）执行监督功能

监督是权力制约与权利保障的重要手段。暂予监外执行制度的运作也不例外，同样需要监督，这既是对国家权力的制约又是对当事人权利的保障。犯罪被害人在暂予监外执行中的监督功能，不但具有相应的理论基础而且还是社会的现实需求。

从理论的角度来看，对暂予监外执行的监督分为外部监督和内部监督，外部监督主要是人大、政协、人民检察院、人民法院、人民群众或团体等进行的监督，内部监督主要是监所以及社区矫正机构等内部的层级监督。由于“在国家权力向公民权利分流的过程中，因国家权力而生并受法律义务所保障的公民的法律权利的行使，可以反过来制约国家权力的扩张。”[8]作为公民的犯罪被害人属于人民群众中的一分子，对犯罪人有应进行外部监督权利。并且根据“小政府大社会”的政治制度理论，不仅要加强社会力量对权力的制衡，还要使监管活动更加公开、透明。犯罪被害人作为社会力量的组成部分，其在暂予监外执行中的监督也是权力制衡和监管公正的需要。

从现实的维度来看，在暂予监外执行过程中，犯罪被害人作为利害相关者最关心犯罪人的刑罚执行情况。权力的运作是否客观公正、犯罪人是否有逃避惩罚的情况、自己的权益是否得到有效保护等都与犯罪被害人的物质或精神利益相关。正如有学者所说：“执行是正义实现的最后阶段，被害人是犯罪的受害者，可以说，其对实现法律正义的期望最为强烈，没有人比被害人更为期望罪犯得到法律应有的惩罚。”[9]因此，犯罪被害人在暂予监外执行中具有天然的监督意欲。另外，犯罪被害人与犯罪人都生活在社区中，最贴近犯罪人的日常生活，对犯罪人的言行易于观察，并且也易于通过各种途径了解犯罪人的情况，特别是那些与犯罪人居住较近甚至住在同一社区的被害人，他们更容易了解和发现犯罪人的真实情况，而这些正是作为国家机关的检察院的监督所难以具备的。因此，犯罪被害人在暂予监外执行中还具有弥补检察监督之不足功能。

（三）权益平衡功能

我们的世界就是一个平衡的世界，无论是自然界还是人类社会，平衡无时无处不在。因此，平衡是社会稳定与发展的基础。在司法场域亦然，各参与者的行为同样需要以追求平衡为始归。正如查士丁尼在《学说汇纂》中教诲：“于世间万物，尤其于法律，衡平必须存在。”[10]德国法学家拉伦茨也曾说：“无论是公法还是私法，其宗旨都不仅仅在于促进或保护某些公共的或个人的利益，而在于适当地平衡各方面的利益。”[11]暂予监外执行的运作过程中，各方主体的行为就是在相互制约中达到权益平衡，其中犯罪被害人是实现平衡的重要一极，这主要体现为利益均衡和机会均等两个方面。一是利益均衡。这里的利益既包括财物等经济方面的有形利益，也包括尊严等精神方面的无形利益。在暂予监外执行的运作中，各方主体都有着自己的利益追求，各自的行为就是在进行利益“博弈”的过程。犯罪被害人作为利益相关者，有些属于自身不可替代的利益，在“博弈”的过程中只有亲身亲为才能达到利益最大化，对其他利益主体的扩张起到制约作用，从而实现整体的利益均衡。比如，犯罪被害人的尊严和道德主体地位具有人身专属性，其参与暂予监外执行“可使其作为人的尊严和道德主体地位得到维护并且产生受尊敬的感觉。因为他在法律程序中并没有仅仅被视为实现他人或社会利益的工具，而是享有实体权利并拥有维护这些权利而抗争的法律主体。”[12]犯罪被害人的这些无形利益的实现就只能依赖于自身参与到“博弈”的过程中，进而才有可能实现整体的利益均衡。二是机会均等。要在暂予监外执行的运作中实现权益平衡，必须要保障各主体参与和表达意愿的机会均等，这也是平等保护各方主体权益的内在要求，否则将会导致整体的利益失衡。目前，我国的相关规制中并没有给犯罪被害人提供其作为利益相关者的身份参与和意愿表达的机会，从而导致其某些利益被忽视，也失去了实现其利益的可能性，正因为此，在犯罪被害人缺失的情况下，权益的平衡是不可能实现的。所以说，给予犯罪被害人在暂予监外执行中的参与和表达意愿的机会是实现权益平衡的客观需要。

三、暂予监外执行中犯罪被害人的权利

犯罪被害人在暂予监外执行中的地位与功能只有通过制度的设置才能得以体现，即是通过法律权利的形式表现出来的，也就是要将其应然权利上升为实然权利，或者说是将主观权利上升为实有权利。

（一）知情权

简单来说知情权就是获取信息的权利。犯罪被害人在暂予监外执行中的知情权，就是犯罪被害人获取暂予监外执行的决定、执行情况、终止等整个过程中相关信息的权利。知情权是犯罪被害人维护自身权益的最基本的权利。正如有学者说：“如果说被追诉者最核心的诉讼权利是辩护权，那么在由国家垄断追诉犯罪的现代社会中，被害人最核心的诉讼权利是知情权。”[13]为此，西方有些国家在法律中对被害人的知情权做出了明确的规定，比如法国《刑事诉讼法典》在序言中规定：“司法机关在任何刑事诉讼程序中务必告知并保障受害人的权利。”在暂予监外执行中，犯罪被害人的知情权主要表现为以下几个方面：一是决定或批准的告知。暂予监外执行的决定或批准机关，在交付执行前，是交付执行的人民法院决定，在交付执行后，是省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。无论是人民法院决定还是监狱机关或公安机关的批准都应当将对犯罪人变更执行的结果告知被害人。在向犯罪被害人告知暂予监外执行的决定或批准时，还应当告知犯罪人被暂予监外执行的理由、开始及结束时间、执行机关、执行地点等信息。二是监管情况的告知。执行机关应当将犯罪人在暂予监外执行过程中的相关情况告知被害人，因为这些情况既是犯罪人主观态度和人身危险性的表现，又是犯罪被害人进行监督的判断依据。比如，犯罪人在执行期间迁居、外出情况、疾病治疗及身体恢复情况、怀孕和产假情况、遵守法律法规情况等，犯罪被害人只有在及时了解了这些情况之后，才能判断犯罪人暂予监外执行的条件是否消失，是否有规避或欺骗等不正当行为。三是执行终止的告知。导致暂予监外执行终止的情形有：犯罪人在暂予监外执行期间死亡；犯罪人在暂予监外执行期间刑期届满；犯罪人暂予监外执行的条件消失后刑期未满，需收监执行；犯罪人不符合暂予监外执行的条件（包括违法获取暂予监外执行的）被发现，需收监执行；犯罪人在暂予监外执行期间违反有关法律、行政法规和监管规定，需收监执行。暂予监外执行终止时，执行机关应当将终止的事由、时间、处理结果等信息告知犯罪被害人，以使其能够及时了解犯罪人的情况。这些既是犯罪被害人进行监督的依据，也是犯罪被害人最为关心的信息。

（二）表达权

表达权是自由独立主体表达自己意愿的保障渠道，也是一个社会文明程度和民主程度的重要标志。郭道晖教授将表达权作为人的一项首要的基本人权：“人是社会的动物，人的本质是社会关系的总和。人与人的关系只有通过彼此意思的表达，才能形成。……表达自由不仅是个人人格的自我体现，也是人类的社会人格的体现，人类赖以生存发展的动力。它是首要的基本人权。”[14]那么，犯罪被害人的表达权同样可以说是其首要的基本人权，在其权利体系中也处于核心位置，正如有学者说：“由于不可逆的司法文明进程，私力复仇和酷刑这两种具有历史合理性的方式不能再被以任何形式回复，被害人天性的、本能的复仇动能就只能通过围绕某种核心性的权利构建一个最终有可能体现司法决定中的权利群落来实现，而这个核心性的权利，……即被害人的表达权。”[15]于是，犯罪被害人的表达权也可以说在暂予监外执行的运作中同样属于核心性权利，这主要表现为以下几个方面：一是决定或批准阶段的表达权。对犯罪人实行暂予监外执行虽然主要是出于人道主义的考虑，但也关涉到犯罪被害人的利益，特别是精神利益。所以，在法院决定或监狱管理机关、公安机关批准暂予监外执行时，犯罪被害人应当具有表达自己意愿的权利。也就是说，当犯罪被害人同意对犯罪人实行暂予监外执行时，可以提出满足自己愿望的合理要求或条件，但当犯罪被害人不同意对犯罪人实行暂予监外执行时，也应提出相应的充分理由。犯罪被害人的这些意愿都应当得到决定机关或批准机关的尊重，成为是否实行暂予监外执行的参考因素。二是执行阶段的表达权。犯罪被害人在犯罪人暂予监外执行期间发现犯罪人有违法或违反监管规定的行为，以及在作出暂予监外执行时据以认定的事实与实际不符的，都可以向社区矫正机构或相关机关反映情况，以使犯罪人得到应有的惩罚。若犯罪被害人在法院宣判时并没有得到犯罪人经济上的充分赔偿，在暂予监外执行期间对犯罪人特别是对故意隐瞒自己经济状况的犯罪人，犯罪被害人仍然具有求偿表达权。三是变更阶段的表达权。暂予监外执行的过程中发生变更的情形主要有两种，一种对犯罪人进行收监执行，另一种对犯罪人进行减刑。至于收监执行，只要出现法定的收监事由就应当对犯罪人进行收监，犯罪被害人在此具有监督作用而没有表达意愿的空间。故犯罪被害人的表达权主要体现在对犯罪人的减刑中。也就是说，犯罪被害人在执行机关提请减刑和法院对犯罪人作出减刑决定时具有提出自己意见或建议的权利。

（三）参与权

参与权是一个人在共同体中主体地位得以体现的重要保障，是将主观意欲转化为客观现实的必然通道。犯罪被害人在暂予监外执行中的参与权，就是犯罪被害人以自己的行动参与到暂予监外执行的过程，并影响暂予监外执行的运作，从而使自己的意愿得以实现的一系列权利。犯罪被害人在暂予监外执行中的参与权主要表现为以下几个方面：一是参与庭审和听证。刑事执行活动本应当是行政性的活动，但对暂予监外执行的决定作出时进行的相关审查，行政性的活动就显现出其“天生”的不足，而经过法院的庭审和听证等司法性活动能较好地保证作出暂予监外执行决定的客观公正性。所以，设置暂予监外执行决定的庭审和听证程序，让犯罪被害人参与庭审和听证，有利于其与犯罪人就暂予监外执行所涉及的问题进行辩论，法院也可以直接获悉犯罪被害人的意愿和现实状况。当然，法院对于犯罪被害人的陈述意见应当认真听取，在是否作出暂予监外执行的决定时，应当充分考虑犯罪被害人的利益。二是参与监督。如前文所述，犯罪被害人在暂予监外执行的过程中具有监督功能，并且这里的监督既包括犯罪被害人对行使公权力的相关国家机关的工作人员或社区矫正机构的工作人员的监督，也包括对犯罪人的监督。具体而言，犯罪被害人在暂予监外执行的整个过程中，发现国家机关或社区矫正机构的工作人员违法或不履行职责的行为，以及发现犯罪人违法或逃避监管的行为，都可以向有关机关提供线索或证据，向相关人员提出意见或建议，从而实现自己的监督功能。

在当今，对犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人的权益保障占据着刑事司法领域中人权保障的话语权的境况下，我们也不能忘却对犯罪被害人的权利设置和权益保护，否则这些戴着“保障人权”的帽子的法律规范都会成为脱离社会现实的法学理论建构起来的权利保障体系。不过，我国现在已逐渐认识到犯罪被害人在刑事司法中的功能和意义，也逐步扩大了犯罪被害人参与到刑事司法中的范围，比如2012年的《刑事诉讼法》在八个方面体现了犯罪被害人的参与：申请回避、委托诉讼代理人、申请非法证据排除、请求保护、提起附带民事诉讼、监督司法行为、庭审权利、刑事和解。但是，这些都体现在刑事执行之前的阶段，而包括暂予监外执行在内的执行阶段仍然存在着缺失。所以，主观上的意欲要转变为客观上的存在还需要国家和社会等各方面继续共同努力。

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