“嫖宿幼女罪”一废了之？

蔡正华

四川邛崃“第一案”

四川邛崃两名男子与组织卖淫者介绍来的13岁幼女发生了性关系，3月1日，邛崃法院作出判决，对两名嫖宿幼女的嫖客以强奸罪判刑，并从重处理，分别判两人有期徒刑5年。这也是我国第一例将嫖宿幼女罪行以强奸罪判处的案例。

今年全国两会期间，有代表委员连续第五年提案呼吁废除嫖宿幼女罪，同时又出现了四川邛崃法院将嫖宿幼女行为认定为强奸罪的“第一案”。这也许并不是一个巧合，嫖宿幼女罪在两会期间成为热门词汇，已经不是近两年刚出现的事情。而围绕嫖宿幼女罪的舆论场，最主要的还是集中于讨论该罪的“存废”问题。

來路：难称是拍脑袋的立法

嫖宿幼女罪在我国刑法中不是从来就有的，至少在建国后首部刑法典中没有单独设罪。甚至在“嫖宿幼女”一词出现之初，立法对其刑法性质的认定与现如今很多呼吁废除嫖宿幼女罪的观点也没有区别。

“嫖宿幼女”首次进入规范性法律文件，可考的是1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》，该条例第30条第2款规定：“嫖宿不满14岁幼女，以强奸罪论处。”到1991年，全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，以单行刑法的形式规定：“嫖宿不满14周岁幼女，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”从法理的角度考量，上述法律法规明确了嫖宿幼女的行为不独立成罪，符合规定的都以强奸罪认定。

因此，如果照此发展，现如今延续多年的关于“嫖宿幼女罪”的争论就不会出现。那为什么在法律已经明确嫖宿幼女以强奸罪论的情况下，1997年刑法典又单独设立“嫖宿幼女罪”了呢？

根据当年参与相关工作的学者回忆，至少在八届全国人大五次会议秘书处于1997年3月1日印发的刑法修订草案中，嫖宿幼女的行为仍然以强奸罪论处。但当届大会主席团1997年3月13日通过的草案，却突然将嫖宿幼女单独定罪，并于3月14日下午为全国人大正式通过。至此，新刑法第360条第2款最终将嫖宿幼女独立设罪。由此，后来的反对者们认为该罪的设立存在为某些特殊人群推卸法律责任的意图，因而很多人判定嫖宿幼女罪的设立属于拍脑袋的决定。

但无论从法理，还是从当时的形势来看，嫖宿幼女罪的设立都不能算是拍脑袋的决定。相反，该罪的设立，至少在当时具有以下积极的考量：

第一、最主要的原因是为了打击嫖宿幼女的行为，这也是立法机关给出的官方解释。全国人大常委会法工委刑法室1997年编著的《中华人民共和国刑法释义》中就强调，嫖宿幼女的行为，“极大地损害幼女的身心健康和正常发育”，增设该罪名是为了“严厉打击嫖宿幼女的行为”。该观点的佐证就是该罪的起刑点（法定最低刑）罕见地定为5年，远高于强奸罪、抢劫罪、故意杀人罪等通常认为的最严重犯罪3年的起刑点。而根据2010年10月1日起试行的《人民法院量刑指导意见》，奸淫幼女一人次，量刑起点为3到5年的幅度之内。 第二、解决现实问题，特别是嫖宿幼女与典型奸淫幼女型类的强奸罪之间存在客观差异。1997年刑法修订前，确实出现了一些个案，涉案的不满14岁的幼女发育比较成熟，自己也谎报年龄，且属于自愿行为，在与他人发生性关系的情况下，一概认为构成强奸罪似有不妥，因而曾经引起相对广泛的讨论;正是在这个基础上，形成了将嫖宿幼女行为独立成罪的主张，最终为立法机关所接受。

第三、这一做法多少存在比较法层面的借鉴痕迹。以日本为例，虽然《日本刑法典》认为奸淫幼女的，无论其是否同意，都以强奸论处。但是后来的《日本改正刑法草案》却单独设立了奸淫幼女罪，对采用暴力、胁迫等普通强奸罪的手段奸淫幼女的定强奸罪，而对采用普通强奸罪的手段外的方式方法（比如以金钱引诱等）奸淫幼女的则认定为奸淫幼女罪。虽然改正刑法草案还不具有法律效力，但是其对刑法典的修正趋势已经非常明显。

嫖宿幼女罪设立的过程表明，相关立法的本来用意并非一无是处，再加上彼时法律解释水平的有限性，决定了未能对强奸罪的内涵与外延做相应调整，而是试图以独立设罪方式打击犯罪和协调不同危害行为之间的差异，最终却造成了新的问题。

争议：为何诟病如此之多

嫖宿幼女罪出现没多久就受到了诟病，喊废声此起彼伏。那么为何好心办了坏事？

反对者的理由是，公众普遍认为幼女没有性自主条件，因而也不具有性承诺能力;而嫖宿幼女罪将嫖宿幼女的行为，从强奸罪中分拆出来，存在认可幼女具有性承诺能力的嫌疑。也正因此，该罪的设立在本质上将卖淫幼女与普通幼女相区别，如此歧视从事性交易的幼女的立法设计，违背了刑法对幼女平等保护的原则。

幼女不具有性自主条件，也不具有性承诺能力的观点是自古中外法制体系的一贯观点。也正因此，与幼女发生性关系的行为，古今中外也大都被认定为强奸罪。我国的《大明律》和《大清律》，都在《刑律·犯奸》中明确规定：与12岁以下幼女发生性行为的，即使对方同意，也以强奸论。由此可见，古人在法律设计和适用方面采取一刀切的做法，很明确地否定了幼女具有性承诺能力的可能。

美国很多州的刑法规定，与未成年人发生性行为是犯罪，很多州将其归入强奸罪。更关键的是，这些州的法律都明确规定被指控的人如果辩解说自己不知道对方的真实年龄，那么，他必须自己证明已经采取了有效的行为来确认对方年龄，否则此项抗辩理由即为不成立。

由此可见，嫖宿幼女罪在法理路径上存在硬伤是既成事实;但仅凭这一点，似乎还不足以导致曾经支持独立成罪的学者们在舆论面前集体失声，特别是对幼女是否具有性承诺能力的争议，本身更多地归属于理论层面，实践中难以达到如此大的声势。

其实，主张废除嫖宿幼女罪的人们最担忧的是，嫖宿幼女罪的法定刑最高刑设置“不合理”，有放纵犯罪的嫌疑。因为从刑法条文的规定上看，奸淫幼女比照强奸罪从重处罚，其法定最高刑可达到死刑;而嫖宿幼女罪的法定最高刑仅为15年有期徒刑。而将对嫖宿幼女罪存废之争推上最高潮的贵州习水政府官员嫖宿幼女案和浙江永康市人大代表和企业主嫖宿幼女案中，最终相关行为人虽然在嫖宿幼女罪法定刑幅度内被严惩（接近法定最高刑15年的有期徒刑），但是嫖宿幼女罪排除了死刑的适用，相较于强奸罪最高可处死刑的严峻程度，让公众有理由担心，相关罪名威慑不足，而放纵有余。

因此，废除嫖宿幼女罪与设立该罪一样，具有充足的理由。而如果说设立该罪的时候具有“天时”，那么如今废除该罪的意见则明显具有了更关键的“人和”，对该罪存废的争论已经超越了最单纯的立法合理性的讨论。

去路：不能一废了之

2015年3月2日，四川邛崃法院在新刑法颁布实施后，首开“嫖宿幼女”以“强奸罪”论的司法实践，被认为是嫖宿幼女罪从立法上受质疑到司法上被架空的实质之举。

当然，司法机关对嫖宿幼女罪的消极态度在更早的时候就已开始。早在2013年7月，最高人民法院答复全国人大代表、长期聚焦于取消嫖宿幼女罪的中华女子学院教授孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪的建议时，即明确表示完全赞成废除嫖宿幼女罪，并认为以嫖宿幼女罪定罪量刑，虽然对被告人进行了处罚，但也认可了幼女“卖淫女”的身份，这一标签是对幼女的极大侮辱。最高人民法院甚至还表达了希望能够与社会各界共同推动全国人大法工委尽快立项废除该罪名的愿望。

同年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，《意见》第20条规定，以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的，知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。从司法实践的效果来看，《意见》这一条款最大限度地压缩了嫖宿幼女罪的实施空间，使其近乎虚设，间接向社会表明了最高司法机关在嫖宿幼女罪存废问题上态度。在司法如此倒逼的情势下，全国人大法工委也通过多个渠道表态将在有关刑法修改工作中认真研究废除嫖宿幼女罪。

因此，很多人认为事到如今，可以静候“嫖宿幼女罪”这个罪名正式步入历史了。

但是，嫖宿幼女罪存废之争的双方所持理由，其实都存在牵强之处。

事实上，并非所有将嫖宿行为从强奸罪中剥离的做法都会引起反对声一片。我国台湾地区“刑法”针对奸淫儿童的行为分情形就区别规定了多个罪名：对于以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿之方法对未满14岁之男女而为性交者，构成第222条加重强制性交罪，处7年以上有期徒刑;（未采取强制手段）对于未满14岁之男女为性交者，构成与年幼男女合意性交罪，处3年以上10年以下有期徒刑;（未采取强制手段）对于14岁以上未满16岁之男女而为性交者，构成与年幼男女合意性交罪，处7年以下有期徒刑。

如果仔細比较台湾地区立法与我国现行立法，其对类似嫖宿幼女行为的未采取强制手段与未成年人性交的行为的法定刑设计，比我国刑法中嫖宿幼女罪5年以上有期徒刑的法定刑要轻得多，也比其刑法中的强制性交罪的法定刑要低很多。而二者明显的差异是台湾地区立法发明了不具有感情色彩的“合意性交罪”用语，而非如我国刑法直接以具有贬义色彩的“嫖宿”指称。

由此笔者对解决存废之争解决的建议是，采用修改罪名和法条文本的方式，去除对失足幼女存在歧视倾向的用语即可，这也是近些年来一些持有“修改论”者较多支持的方案，更有学者进一步建议将相关罪名修改为“与未成年人性交罪”，以打击包括交易型与未成年人（不分男女）发生性行为的犯罪，最大限度保护未成年人。而据笔者所知，之所以在废除呼声如此壮大的情势下，立法机关暂时都未将嫖宿幼女罪去除、甚至在公布刑法修正案（九）中也未对此有所提及的原因也正是在考虑折中的办法。

但前有社会舆论苛责催废，后有司法机关倒逼架空，立法机关是否能够继续顶住压力却值得怀疑。笔者认为，即便是废除嫖宿幼女罪，也必须妥善处理好下面两个问题：

一方面，现行嫖宿幼女罪比较奸淫幼女类的强奸行为在最低法定刑方面的严惩作用客观存在，废除嫖宿幼女罪之后应当考虑如何转移嫖宿幼女罪该部分的规范功能;另一方面，在单一的强奸罪下，如何去协调嫖宿行为与典型强奸行为之间客观存在的差异，以恰当的法律解释规范对以交易方式与幼女发生性关系行为的惩处，避免矫枉过正，真正做到罪责刑相适应。（作者为北京大成（上海）律师事务所律师）

贵州习水官员嫖宿幼女案

习水妇女袁荣会在县城佳和市场非法经营旅社期间，与14岁的刘某及其15岁的男友袁某认识。刘某及其男友在下午放学或下晚自习期间守候在学校附近，采用打毒针、拍摄裸照散播等威胁手段将女学生李某、王某、罗某等11名女生带到袁荣会家中，由袁荣会先后联系嫖客母明忠，在职教师冯支洋，在职干部陈村、黄永亮、李守明、陈孟然等前去嫖宿。其中未满14周岁的幼女3名。袁荣会因强迫卖淫罪被判处无期徒刑;冯支洋因嫖宿幼女罪获刑14年，陈村获刑12年，母明忠获刑10年，冯勇、李守明、黄永亮、陈孟然各被判处有期徒刑7年。

浙江永康人大代表嫖宿幼女案

2012年，网传浙江永康发生大规模嫖宿女学生事件。当地警方亦证实案件发生在2月份左右，已逮捕6人，浙江永康市人大代表涉案。