欧盟卡特尔适用规则及豁免规定对中国之启示

刘廷涛

内容摘要：《欧盟运行条约》第101（1）条将竞争限制类型化为目的限制与效果限制，在法律适用中，两者构成要件出现较大分歧，厘清分歧发生原因对于我国《反垄断法》立法完善及执法参考具有重要作用。同时，《欧盟运行条约》第101（3）条规定的限制竞争四个豁免构成要件，相较于中国的三个构成要件的差异原因分析，有助于正确理解我国《反垄断法》承载的价值目标。另外，对于豁免条件的适用必须植根于具体协议发生的背景进行综合分析才有现实价值，并对我国法律的完善无疑具有重要的积极意义。

关键词：目的限制 效果限制 竞争豁免

欧盟关于卡特尔的法律规定是《欧盟运行条约》第101条，其分为三个部分，笔者主要讨论的是第一部分与第三部分。第一部分是关于限制欧盟竞争的卡特尔行为的一般禁止性规定，第三部分是禁止性行为的豁免规定。总体来说，其法律规定构成框架是原则性禁止规定和例外豁免规定相结合。相比之下，中国关于卡特尔规定体现在《反垄断法》第13和第15条规定，第13条是对禁止性垄断行为的规定，第15条是对包括卡特尔的垄断行为的豁免规定。其法律规定框架也是原则禁止性规定和例外豁免规定相结合的体现。从欧盟竞争法和中国反垄断法的立法体例来看，两者立法结构具有一定的类似性。从其内容来看，两部法律禁止性内容均是对于限制竞争行为的禁止，豁免性规定也均是出于禁止行为的经济效益等积极性因素考虑而予以豁免，因此其内容也具有一定程度的类似性。鉴于立法形式与内容的相似性及中国立法主要是借鉴欧盟法律之事实，欧盟竞争法关于卡特尔的规定和适用研究，对中国卡特尔法的适用具有一定的借鉴意义。之所以如此，不仅是因为欧盟竞争法具有较长历史，更重要的是其具有相对丰富的执法经验。对于竞争法而言，执法相对于立法更具有实践意义，竞争的立法规定大多简单且抽象，仅由立法规定无从窥出竞争法的精神和活力，而执法是将纸面的静法变为现实的动法，且执法是对立法的适用及其解释，更能反映动态中竞争法的本质。因此，欧盟执法经验对于同属大陆法并缺乏执法经验的中国而言，其意义不言而喻。尤其是，国内少有学者对于欧盟竞争法横向垄断协议规定的争议及适用的分歧进行较为详细的研究，确有必要借欧盟成熟的成文法及判例法经验，供我国执法和司法机构参考。

一、《欧盟运行条约》第101（1）条规定：目的限制与效果限制

此条对于限制竞争行为认定的构成要件采用了原则性规定和例示性规定相结合的方法，符合原则性规定的协议 〔1 〕需要两个构成要件，一是可能影响成员国间的贸易，笔者称为影响贸易条件。二是以阻碍、限制或扭曲共同市场内的竞争为目的或有此效果，笔者称为限制竞争条件，两个条件必须同时具备方符合竞争违法性要件。实践中，对于限制竞争条件争议较大，笔者也仅限于对于此条件进行分析。

限制竞争条件可分为两个类型：一是目的限制，即协议当事方具有限制竞争之目的；二是效果限制，即协议当事方虽无限制竞争目的，但客观上具有限制竞争的效果。两个类型之间的关系是选择关系并非积累关系，这不仅从原文规定中两个类型之间的连接词or的语义可以得知，而且在司法实践中也是如此认定的：在欧盟审理案件中法院认为“object or effect”之间是alternative，而非cumulative的要求。〔2 〕既然两者并非需要同时具备即构成限制竞争，具备其一便可，那么如何确定两者的适用顺序？哪个类型应优先分析？对此法条无明示规定，在司法判例中也无明确说明，但从法院分析的逻辑性来看，似乎目的分析通常是第一步，前述案例的审理法院认为，一旦证实协议的目的是限制竞争，第101（1）条即被违反，就无必要进一步证明协议具有限制竞争效果。其实，该司法实践符合司法经济原则，因为，对于目的限制是从实践经验推论出某些行为范畴通常具有限制竞争目的，从而实行对号入座的办法来检验被考察的对象是否符合此范畴之列，进而得出答案。

（一）目的限制

1.含义分歧：何为目的限制

欧盟法院在早期的LTM案认为，对于一个合同条款的分析充分揭示出其对竞争有“足够”的危害，目的限制就成立，〔3 〕笔者称为“充分损害”标准。在近期的BID案中欧盟法院对于目的限制的解释是在区分目的限制与效果限制差异情况下进行说明，法院认为，当企业之间的合谋“本质”被认为损害竞争的功能正常运行时，此种共谋就是目的限制。〔4 〕笔者称为“本质损害”标准。由此看出，该法院对于目的限制是从协议的本质是否具有损害竞争的角度来认定目的限制存在与否。此认定方式似乎有别于早期的合同条款分析，“充分损害标准”是对协议整个条款及协议运行背景全部综合考虑之后得出，而本质损害标准是对协议类型的强调，并基于以前经验对其进行快速判断。近期的另一个案件的审理法院也认为，一个合同是否具有目的限制，以合同固有的对竞争消极影响的充分程度来分析。〔5 〕此案分析与前述两个案件分析相比较，其实质还是“本质损害”标准，因为其强调协议“固有”的限制竞争能力。欧盟委员会对目的限制含义理解则体现在适用条约第81（3）条指南中，是指“具有限制竞争可能性的行为”，且“这种限制非常有可能对竞争产生消极影响，因而不必证明其对市场产生了实际影响，即可适用第81（现101条——笔者注）（1）条”，其之所以持这种理解的背后理论依据是“这一假定的基础是该限制的严重性质，且实践表明，以限制竞争为目的很可能会对市场产生消极影响，并危及共同体竞争规则的目标实现”。〔6 〕欧盟委员会对目的限制理解也遵循了“本质损害标准”。〔7 〕很有必要提及的是，最近欧盟法院审理的Expedia案时提到“一旦协议将阻止、限制和扭曲竞争作为目的，就没有必要考虑该协议的具体效果”。〔8 〕对此学者如此评述：“尽管本身目的这个术语没有再次出现，但是法院似乎支持本身目的限制这种思维，而不是考虑进行或要求深入的分析。” 〔9 〕从上述欧盟法院的判例发展轨迹来看，欧盟法院对于目的限制理解越来越倾向于限制竞争的本质类型化，而不是刚开始所追求的对协议详细分析的定性。此种含义理解与目的限制的证明方法相联系。

2.认定方法分歧：如何认定目的限制

对此，欧盟法院审理的一系列案件对此已有阐述，只是其观点在不断的变化。首先，在早期的LTM案中法院认为是应该各案逐一分析，并无统一标准，要分析协议内容、协议寻求达到的目标，协议形成的经济与法律背景。但在实践中，一些协议的内容已经被揭示出其固有的限制竞争属性，这种限制就可以简短的方式来认定，而不必对复杂的内容进行分析。在Montedipe案中，审理法院认为，对《欧盟运行条约》第101（1）条的违反，排除了合理规则的适用，因为在这种情形下，这种限制竞争的行为必须被认为是对竞争规则的本身违反，〔10 〕该法院将那些具有限制竞争固有属性的协议给予了本身违法的待遇。这里有必要说明的是，此处的本身违法与美国的本身违法规则具有本质不同。具体不同在下文中分析。还有其他一些案件也对本案的判决作出呼应，European Night Service案中，审理法院认为，除非协议中含有诸如价格固定、市场分配等明显限制竞争的内容，否则就应对协议进综合因素分析，这些因素包括协议运行的实际条件，尤其是经济条件以及协议所涵盖的产品或服务等。〔11 〕由这些案例的变化似乎可以看出，欧盟法院对于目的限制的认定已采取由个案分析到类型划分的方式，将那些经常具有明显限制竞争的行为归类为目的限制范畴，从而节省司法成本，也具有法律确定性，对私人行为具有明确的引导性，以便私人比较清晰判断自己所从事的竞争行为是否违反竞争法规定，当然也对竞争执法、司法机构确立了法律适用标准。

目的限制另一种证明方是“显著检验”标准，其含义是指限制竞争必须达到显著程度，此标准在V案中确立。〔12 〕对于所谓的“显著检验”通常是参考当事人的市场地位和限制竞争的严重程度。支撑此检验标准的背后逻辑是：协议当事人在市场中拥有的地位较小，其对欧盟市场限制危险性也就无从谈起。〔13 〕然而，有学者对此提出疑问：显著检验标准是否仍然对目的限制适用？在欧盟委员会公布的最低标准通知中提出了市场份额门槛，即企业未达到一定市场份额，其行为不具有违法性，但是含有核心限制的协议不适用此种标准。所谓的核心限制就是诸如价格限制、市场分割、数量限制等明显具有限制竞争的卡特尔行为，而这些所谓的核心限制被推定为目的限制。因此，欧盟委员会的观点就是具有目的限制的协议无需以显著方式来证明，因为此类协议本身限制竞争已经很明显。此一观点得到欧盟初审法院的支持。〔14 〕尤其需要注意的是，2012年12月13日欧盟法院审理的Expedia案中再次确认了含有核心限制的协议本身就已经表明其限制竞争目的很明显，无必要再适用显著检验标准，此时推定协议存在侵害竞争的显著性。〔15 〕

（二）何为效果限制？

1.含义分歧

欧盟对于效果限制的理解主要是依据合理规则，其主要含义是指，当协议不存在目的限制时，要对协议的整体进行分析，包括促进竞争与反竞争因素均予以考虑，从而最终判定该协议是否具有限制竞争效果。〔16 〕当然学者对于合理规则含义理解有分歧，主要是对综合考虑因素是否包括非经济目标有不同观点，且此分歧导致欧盟对合理规则是否存在产生了争议。有学者认为，欧盟根本不存在合理规则，因为来源于美国的合理规则是纯经济效益的分析，而欧盟对于合理的分析，除了经济效率外，还有其他非经济的社会目标。〔17 〕然而，针对欧盟实践中采用多种平衡目标，有学者认为，欧盟采用了一个区别于美国并具有自己特色的合理规则，此规则允许社会和政治方面的利益与反竞争方面进行平衡。〔18 〕针对不同的观点，有学者总结认为，欧盟合理规则与美国合理规则虽然有联系，但不能完全等同。合理规则本质是一个平衡检验，当法院考虑并平衡促进竞争与限制竞争因素时，法院就在从事一个合理规则分析。〔19 〕不仅学者对合理规则的存在与否有所争议，即使欧盟法院与初审法院之间也同样存在争论。初审法院在Metropole Television v. Commission案中，就对合理规则存在表示怀疑，其依据主要是欧盟法院在Montecatini SpA v. Commission的用语“even if the rule of of reason did have a place in the context of Article [101（1）]of the Treaty”的用词“even”。〔20 〕假设初审法院对此怀疑尚存依据，那么在欧盟法院审理Wouters案时仍然认为，为了将第101（1）条适用于某一特殊案件，应该对于协会的决定所发生的整体环境进行考虑，如果能够促进并有利于公共政策则可以不违反第101（1）条。〔21 〕之后，初审法院在Van den Bergh Foods案 〔22 〕和O2（Germany） GmbH &Co. OHG案 〔23 〕中继续拒绝合理规则在欧盟存在的观点，的确令人费解。无论如何，欧盟法院在Meca-Medina案中再次进行了阐述，从而肯定了合理规则的存在，解除了初审法院判决所带来的疑惑。〔24 〕笔者认为，虽然欧盟运用合理规则分析所考虑的因素不同于美国，那是由于两个法域的竞争法目标不同所致，但此不影响两法域合理规则的功能相同。两者均属Bork对于合理规则的定义总结：合理规则仅是一套一般范畴，此范畴的内容需要由法律恰当目标理解进行填充。当这种理解变化时，范畴的内容就变化了，法律也就相应变化了。〔25 〕

2.考量因素分歧

合理规则存在之争议确定后，需要解决的问题是，适用该规则时应考虑哪些因素。也就是说，要对哪些利益进行平衡。

（1）欧盟委员会在明确肯定第101条立法目的是“为了保护市场中的竞争，使其成为增加消费者福利和保障资源有效配置的手段”的前提下，认为，“如果协议并不以限制竞争为目的，则要考察其是否具有限制竞争的效果，实际和潜在的效果都要考虑，且这种消极影响必须是显著的”。对于所考察的因素，指南中列举了市场力量的获得、维持或加强有可能存在限制竞争的效果，并且通常需要界定相关市场，还需要考察、评价产品的性质、当事人的市场地位、竞争者的市场地位、买方的市场地位、是否存在潜在竞争者、市场进入壁垒的水平等。〔26 〕欧盟初审法院强调，在评价一个协议的限制竞争效果时，协议运行的实际竞争情况都要考虑，这里的竞争包括现有的和潜在的。同时要考虑企业经营的经济情况，协议所包括的产品或服务情况以及相关的市场结构。〔27 〕在O2（Germany） GmbH& Co. OHG v. Commission中，初审法院也持相同观点，〔28 〕欧盟法院对此没有表示相反观点。

至于横向限制竞争协议中的显著方式的界定，在2011年的指南中认为合并市场份额对于限制竞争的效果分析很重要，如果双方合计的市场份额较低，就不可能产生第101（1）条项下的限制竞争效果，也没有再分析其他因素的必要。至于这个较低的合并市场份额是多少，将因协议类型不同而不同。对此，可以参考不同类型协议规定的最低安全港门槛和委员会发布的较不重要协议通知进行推定。〔29 〕由此，市场份额担当了显著判断的角色。

（2）在协议存在附属限制时，是否需要进行促进竞争与反竞争平衡则存在不同观点。欧盟委员会认为对于附属限制不需要对促进竞争与反竞争效果进行权衡。〔30 〕对于欧盟委员会的此种观点，欧盟初审法院在Metropole案中持肯定态度，〔31 〕但欧盟法院却加以否定，欧盟法院在G￠ttrup-Klim Grovvareforening and Others v. Dansk Landbrugs Grovvareselskab AmbAt案 〔32 〕和Wouters v. Algemene Raad van de Nederlandse Order van Advocatten案 〔33 〕中认为附属限制所产生的限制竞争效果可以与由此带来的促进竞争进行权衡，以决定最终是否限制竞争。

对于欧盟法院与初审法院观点的差异原因，有学者认为其起因于欧盟初审法院和委员会人为地将协议的主要交易与个别的限制进行了分离，而实际上两者不应分离。〔34 〕随后，该学者又对在第101（1）条中进行权衡的困难进行了分析。其一是，如果在第101条第1款中进行促进竞争与限制竞争进行权衡，将减少该条第3款的作用，使第3款的作用限制在目的限制或公共政策范围内发挥作用。其二是，同样的问题却出现在不同的形式和程序。也就是说，在目的限制情形下，对于协议的正当性的证明在第3款下进行，而在效果限制下，将在第1款下进行。其三是，如果允许在第1款进行权衡，其与成批豁免体制不相容，因为成批豁免对于协议含有核心限制的协议不适用，同时也会使在效果限制方法无立足生存之地，因为此时促进竞争与限制竞争已进行了权衡，无需再行权衡。〔35 〕对于该学者的评述，笔者认为，其有片面夸大存在的困难：针对第一点问题，第101条第3款考虑的因素毕竟与第1款考虑的因素不同，暂且不论第3款是否包括非经济效益，仅就经济效益来讲，第3款注重的是效率获得，且其范围包括成本效率和经济效益；而第1款所考虑的只能是因地制宜，因案件不同而不同，无法固定不变。即使其考虑是与第1款经济因素相同，也由于第3款要考虑的因素并非仅限于经济效率的获得，还有其他三个条件，因此第3款存在仍具有必要性。针对第二个问题，其问题的存在是由于目的限制与效果限制存在的认定方式不同所致。目的限制的存在是法律的拟制，此拟制的推翻必然需要在抗辩程序进行，即第3款中进行，而效果限制不存在此拟制，其是根据实际情况在第1款进行分析，并无不当之处，且在效果限制情况下，同样需要在第3款中进行分析。值得注意的是，第3款的经济分析与第1款的经济分析不同。至于第三个问题，在欧盟现有的体制下确实无法克服。

二、《欧盟运行条约》第101（3）条的适用：豁免条件分析

前述分析系《欧盟运行条约》第101（1）条的适用及理解，只有符合该条款规定的条件才能进入第101（3）条的适用，即第1款是第3款的适用的前提条件。我国有学者将第1款定性为管辖条款，因为“它并不是评判案件是非曲直的实体标准，而是用于明确第81条的适用范围”。〔36 〕笔者认为，如果从争议的行为能否归入欧盟法禁止的第一层次角度，此种定性尚有一定合理性。但如果就此否认第101（1）条是实体标准实值得商榷。因为第1款规定及分析适用均是以行为的竞争限制存在与否为中心，并以此判断协议合法与否的法律属性，其显属行为实体条件分析。正如Alison Jones所言：“第81条（现为第101条——笔者注）的两分法结构建议对于该条进行两次实体评价。” 〔37 〕

第3款是对具有竞争限制的协议进行豁免的概括条款，其规定了四个条件，分别是有利于改善产品生产或销售，或者促进产品的经济或技术进步；消费者能公平分享由此产生的利益；此种限制是企业实现这些目标所必需；此种限制未使企业在相关产品的重要部分消除竞争。这四个条件必须同时符合协议才能被豁免。此为欧盟委员会与法院判例所认同。欧盟委员会又针对适用该条款发布了指南，进一步阐述了这四个条件的具体含义及适用条件，欧盟判例对于豁免的四个条件进行分析时所采用的方法基本上与欧盟委员会相同。由于不同案件具体情况不同，其适用的分析过程也不同，笔者以欧盟初审法院审理的Matra Hachette SA案件为参考，对这四个条件中相关内容进行分析：

第一个条件，改善产品的生产或销售，或促进技术或经济进步。根据法条文本，这四个条件是并非需要同时满足，而是满足其一即可。〔38 〕欧盟委员会的指南中称为效率收益，其包括成本效益、质量效率和产品创造价值。〔39 〕在Matra Hachette SA案中，欧盟委员会的分析主要以合营有利技术进步为由认定当事方行为符合此条件，而且认为，对于技术进步的含义不应狭义理解，进行了扩大解释，认为即使所用的技术本身不是革新的，仅将合营双方各自的技术合在一起无疑就是技术进步。当考察协议对技术进步贡献时，生产成本减少就构成一个重要的考虑因素。在本案中，双方合营项目所取得的经济有可能降低成本。法院同意欧盟委员会观点。法院认为，关于产品的技术进步，必须在欧洲的汽车构造技术发展状态下进行考虑，本案中，合营双方将两个分别独立存在而系两个不同模型的技术合到一个产品中，符合该条所要求的技术进步。问题是，非经济效益是否应当包括在此条中。从文义解释看，似乎不包括，但在实践中，由于竞争法在欧盟条约地位及作用的理解产生了分歧，及竞争的效率目标与其他目标之间的关系也产生不同观点，因此该问题尚处于争议中。

第二个条件，消费者公平分享由此产生的利益。欧盟委员会认为，消费者所公平享有利益体现在消费者可以拥有一个更大范围的多功能汽车的使用，并且产品的质量好，价格合理。法院对此持赞同观点，对异议人所声称的合营方会利用市场力量提高产品价格予以驳回，因为是其单方所假设而不存在。

第三个条件，此种限制是实现目标所必需。欧盟委员会认为，双方不合营无法进入市场，并以Monde汽车为例说明，仅仅通过单方模型的改装无法进入市场，并以现有市场实际情况为基础，进行了多功能汽车的最低利润的产量分析，从而得出结论只有合营才达到最低利润的规模，而单方生产无法实现。法院对此必要性也同样持赞同观点。

第四个条件，此种限制未使企业在相关产品市场的重要部分消除竞争。欧盟委员会以为是否会消灭竞争，不应以合营者的产能来判断，而应以市场份额为基础，即使产能过剩，也不必然产生对消费者不利的方面。进而委员会分析了合营方的市场份额，认为其不会消灭竞争。法院对此同样持赞同观点。

此外，在一些问题上存在分歧：具有核心限制或目的限制的协议能否得到豁免？如果可以得到豁免，如何分析或需具备哪些条件？对此，欧盟不同机构持有不同态度。欧盟委员会在竞争法现代化改革后，在指南中将具有核心限制的协议明确排除在豁免范畴之外，有学者认为，欧盟委员会的竞争法改革，是为了回应第101条第1款包括的行为过于宽泛的抱怨，从而较为严格地适用及解释第1款，并基于经济学方法将一些行为排除在第1款之外，即认为其不具有违法性，但同时也对于第3款进行相应的严格解释。而欧盟法院对此持相反的观点。在GlaxoSmithKline Services Unlimited案中，法院认为，任何一个含有限制竞争的协议，不论此种限制是目的限制还是效果限制原则上均可以获得豁免，并且对该观点阐明的同时引用了先例Consten and Grudndig案以及Matra Hachtte案。〔40 〕对于该两案法院也同样持肯定豁免的态度，尤其是Matra Hachtte案，法院针对“那种本质上具有反竞争效果的协议不能适用第101（3）条的推理”进行了针锋相对的驳斥，法院认为，欧盟竞争法律可适用于目的具有反竞争或者对市场有反竞争效果的行为，该法并未包含不可适用的推理。相反，法院认为，原则上不论某一行为对某一市场的反竞争影响有多大，只要其符合第101（3）条规定的的条件，均可以得到豁免。〔41 〕因此，从现有的案例中可以看出，欧盟法院仍然是倾向于对于任何具有竞争影响的协议适用豁免规定。

笔者赞同欧盟法院观点，尽管在实践中要满足豁免条款所规定的四个条件难度较大，但毕竟《欧盟运行条约》第101（1）条规定的反竞争行为仅具有推定性，且此种推定性完全可以由当事人提交的充分证据推翻，此推定属性完全不同于美国本身违法规则的性质，美国的本身违法规则原则不可推翻，除非立法明文规定豁免，或在极个别的情形下由法院豁免。这就是欧美对于卡特尔认定的本质区别之一。如果按照不可推翻的假设理论来实行，则欧美竞争法关于卡特尔规定原则上没有区别，而这一结论与学者主张及司法实践的确认背道而驰。另外，第101（3）条的存在主要是认定协议的效率存在与否，以便给予经过第101（1）条认定具有明显违反竞争协议抗辩的机会。如果按照不可推翻假设理论，则当事人抗辩的机会即被剥夺，有失法律公平与正义。因此，无论从欧盟竞争法的文义解释还是目的解释，均应允许当事人对于假设违法行为提出理由抗辩。

三、中国禁止横向垄断协议法律规定：类型划分与定义相结合

中国将卡特尔称为横向垄断协议，其关于横向垄断协议的违法性规定于《反垄断法》第13条，豁免性规定于《反垄断法》第15条。其立法例虽总体上与欧盟立法具有相似，但区别之处也比较明显，就是欧盟没有区分横向垄断协议与纵向垄断协议，将其统一规定于一个法律条文之下。具体内容的区别将于下面进行说明，以此与欧盟法律规定进行比较。

（一）横向垄断协议禁止性规定方面

根据《反垄断法》第13条规定，其主要内容分为两部分，一部分是关于具体被禁止的横向反垄断协议类型，另一部分是关于垄断协议的含义，且两者规定顺序为反垄断协议在先，垄断协议内容规定在后。为行文方便，笔者先行分析横向垄断协议的含义。

我国反垄断法规定垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。该含义的核心内容之一是“排除、限制竞争”，此规定与《欧盟运行条约》第101（1）条“所有可能影响成员国间的贸易”和“以阻碍、限制或扭曲共同市场内的竞争为目的或有此效果的”的两个并列并须同时具备的条件明显不同，就“所有可能影响成员国间的贸易”而言，中国反垄断法根本没有体现，之所以如此，笔者认为此差异与欧盟的竞争法目标有关，欧盟是由各成员国组成的区域性国际组织，虽然里斯本《欧盟条约》第1条第3款赋予欧盟独立的法律人格，但其法律属性不同于主权国家，因此易生成因欧盟成员国主权造成的贸易障碍，不利于欧盟统一市场形成，为达到欧盟市场统一化目标，欧盟竞争法就此担当重任，因此，其竞争法含有去除影响成员国贸易的卡特尔行为也就顺理成章，不足为奇。与之相反，我国是一个主权国家，商品市场具有统一性，不存在欧盟所特有的贸易障碍，此点区别也是欧盟与中国市场的差异造成，或者系由欧盟市场特色所需。我国反垄断法没有必要如同欧盟竞争法那样，将影响贸易作为反竞争的构成要件，我国法律规定符合我国国情。

就“以阻碍、限制或扭曲共同市场的竞争为目的或有此效果”内容而言，欧盟法律与中国法律规定也相差较大。虽然我国法律也有“排除、限制竞争”用语，但其缺乏“目的或效果”要件。何以如此？系我国《反垄断法》对例举的横向垄断协议已规定为被禁止，不必再规定前述要件？但欧盟竞争法也同样规定了横向垄断协议的类型，前述推测难以成立。再查该条规定的立法理由，“本法对垄断协议的界定，是以其是否排除、限制竞争为标准。所以对本条例举的协议，如果其符合本法关于垄断协议定义的规定，即属于垄断协议。反之，则不属于”。〔42 〕可以得知，我国《反垄断法》规定“排除、限制竞争”内容是作为横向垄断协议的判断标准，我国《反垄断法》第13条列举的几种反垄断类型并非属于本身违法的限制竞争协议，其是否构成限制、排除竞争的协议还要进一步以前述标准进行审查。由此产生的疑问是：如何进一步来分析、判断“限制、排除竞争”？我国法律对此无明确规定。我国负责横向垄断协议的执法机构制定的《反价格垄断规定》也无相应的具体规定。由此出现一个判断标准细化的空白地带。反观欧盟竞争法规定，之所以将“目的或效果”作为违反竞争法的分析要素，就在于其将卡特尔违法性的适用规则进行了细化，即笔者第一部分提到的两种适用规则“目的限制竞争”和“效果限制竞争”。两种规则的出现，是对应于现实中经常出现的且本质属性明显具有限制竞争的协议而言，将其推定为限制竞争，从而节约司法成本，提高法律的明确性，方便市场主体自我判断市场竞争行为的法律属性，也便于司法、执法机构的适用法律。对于其他不属于“目的限制竞争”的竞争行为，适用“效果限制竞争”规则来分析判断。当然，欧盟这两种规则的划分和适用类似于美国的本身违法规则和合理规则，但两个法域的适用规则具有明显的不同属性。美国本身违法规则不容许涉案当事人对其协议或行为效率合法抗辩，一旦根据本身违法规则认定限制竞争就无法再翻身变得不违法，而欧盟竞争法则允许此种抗辩，甚至将抗辩范围扩大到非经济效率的社会效益。也就是说，欧盟目的限制这种推定并不具有终结性的结论。至于合理规则的区别前文已述，即美国的合理规则分析中所谓的促进竞争因素都是经济效益，而欧盟在进行合理分析中，所考虑的抵消限制竞争的积极因素包括还非经济因素。

据此，对于我国的“限制、排除竞争”标准的空白是否可以欧盟两分法规则来加以填补，将欧盟的“目的或效果”来作为客观判断要素？然而，欲对此作出答案，必须首先明确我国《反垄断法》是否已规定了“本身违法规则”和“合理规则”或者其他类似的适用规则。我国《反垄断法》第13条对于明示例举的几种横向垄断协议规定为“禁止”，此用语似乎向我们提示，这些例举类型应被视为本身违法，从而明示我国法律已明确规定本身违法规则。对此已有学者予以认可，“本款明文规定禁止横向垄断协议，表明本款属于强行性法律规范，反映了‘本身违法’的精神”。〔43 〕然而，上述结论又值得进一步商榷。

第一，从法律规定来看，虽然我国《反垄断法》第13条规定是禁止性规定，但又于15条规定了豁免理由，此种豁免理由规定不符合本身违法规则的属性，本身违法规则的存在是不适用于效率抗辩因素，对此，我国学者已指出“《反垄断法》第15条提出上述协议在某些情况下可以被视为合法，这说明我国《反垄断法》没有‘本身违法’的规定”。〔44 〕

第二，从前文述明的我国《反垄断法》第13条立法理由可以看出，我国立法规定并没有规定法条列举的几种类型属于违法行为，而要根据“限制、排除竞争”标准进行判断，从而确定是否违法。

第三，最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第7条规定“被诉垄断行为属于反垄断第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”，由该规定允许当事人举证推翻横向垄断协议来看，该司法解释也不承认横向垄断协议的本身违法规则存在。

第四，虽然我国目前尚无因横向垄断协议司法案件，但新近审理的强生案 〔45 〕涉及横向垄断协议问题，上海高级人民法院认为：“反竞争效果强的横向协议构成垄断协议尚须以具有排除、限制竞争效果为必要条件，反竞争效果相对较弱的纵向协议更应以具有排除、限制竞争效果为必要条件。”从而对于双方争议的协议从相关市场竞争是否充分、被上诉人（一审被告方）市场地位是否强大，被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果方面进行分析，以判断双方协议是否具有限制、排除竞争。依上海高级人民法院的推理逻辑，如果是横向垄断协议也会依此方法分析，而此种分析恰恰充分说明，横向垄断协议本身不具有违法性。

结合上述分析，不论从我国立法规定、立法理由还是司法解释、实践分析均无法得出我国已规定“本身违法规则”之结论。

当然，有学者通过“经济分析，并结合其他国家的反垄断实践”，提出一个折衷的一分为二的方案，认为“《反垄断法》第13条列举的前三种协议应被视为本身违法，后两种协议则应当适用合理原则”。〔46 〕对此笔者持有异议。其理由为：此种解释有悖法律逻辑体系。既然本身违法规则不容效率因素的抗辩，且我国法律又规定了此种抗辩因素，说明我国并未规定本身违法规则，此结论已为该学者所认同。但其采取的二分法中“视为本身违法”是何意？是“推定”为本身违法规则还是“等同”于本身违法规则，语焉不详。若是前者，此种推定从法理上来解释，是可以被推翻的，只要提供有效足够的效率证据。但是，此种推翻之可能又被冠以“本身违法”属性似有矛盾而不妥；若是后者，则更不符合法律逻辑体系，也不符合立法本意。另外，根据第15条的豁免规定也没有对第13条的类型协议进行分而治之，此种人为强行分离的差别法律待遇也同样不符合立法本义及法律逻辑体系。

由上述分析可以看出，我国《反垄断法》并未规定本身违法规则。从法条规定来看，并不存在阻碍欧盟竞争法的“目的限制或效果限制”方法的运用；同时从法律体系看，也同样不存在类似的障碍。因此，笔者认为，为解决前述提出的问题，较为可取的方案是，借鉴欧盟竞争法的规定，对于我国第13条规定的法条例举的类型协议作为目的限制竞争协议，其他未例举的协议适用合理规则，如此既符合法理，又解决实践困难。

有必要指出的是，按照我国强生案的司法判例的逻辑将会产生的困难之一是：如果对于禁止性规定的纵向协议以合理规则进行分析，那么对于用词、逻辑一致的同样采禁止性规定的横向协议，从法律体系来解释也没有理由不适用合理规则，由此将会引起横向垄断协议均适用合理规则之结论。若果真如此，不仅我国《反垄断法》所明示例举的横向垄断协议被禁止毫无价值意义，使其显得多余，而且将会造成当事人、执法机构及司法机构成本过高，不利于反垄断执行，甚至造成卡特尔法被束之高阁风险。若司法实践对法律明示例举的横向垄断协议采推定违法，则会导致对于同样规定的协议采用不同的法律分析，享有不同的法律待遇，则有违法律体系统一性解释之法理。其实，从前述最高人民法院前述司法解释第7条关于举证责任承担来看，已暗示了法律明确例举的横向协议有可能采用推定方法，因为该条似乎有举证责任倒置解释之可能。相反，若采欧盟竞争法模式，既可以保证法律体系之完全整性又可解决此问题，因为此种立法模式，可将法律明示例举的横向垄断协议适用目的限制从而具有推定性。

四、中国关于横向垄断协议豁免规定：类型划分及条件附属

我国《反垄断法》第15条规定了横向垄断协议（当然也包括纵向垄断协议）的豁免理由，具体理由分为两部分，一部分是类型化理由，另一部分是总体理由。此种立法例规定总体上相较欧盟法规定特殊之处在于，我国法律规定含有类型化，欧盟竞争法条并无相应规定。必须指出的是，欧盟委员会在实践中根据法律规定的豁免理由制定了一些成批豁免规定，这些成批豁免规定类似于我国法律类型化规定。此种立法例在统一市场和法律统一适用方面较具合理性，也更符合法律逻辑性，因为所有的豁免包括成批豁免与个案豁免均是在法律规定的适用。反观我国法律，虽然也规定原则豁免理由，但不具系统性，较为零散，部分豁免理由分别规定在某些类型豁免中。具体至豁免理由上，我国规定与欧盟表面上似有相相同性，然而细究之后仍具程度不同的差异。

首先，在豁免条件方面，与欧盟法律规定四要件相比，我国法律缺乏“对于限制竞争必不可少”要件。我国反垄断立法理由虽然提到欧盟豁免条件，但未对我国豁免条件不同之处加以说明，其理由无从得知。〔47 〕此处有必要探讨的是，我国法律有无必要如同欧盟竞争法规定，将“对于限制竞争必不可少”作为豁免条件之一？笔者认为，欲得到答案，应先从中欧豁免的理由分析。其豁免理由又与竞争法的目标相关。

欧盟竞争法规定的豁免理由均是经济效率，如“有利于改善产品的生产或销售，或有利于促进技术或经济进步”，这些效率又都是市场竞争所追求的目标，因此从法条规定来看，欧盟竞争法追求目标似乎是经济效率。我国《反垄断法》规定的六种具体的豁免类型前三项涉及经济效率，第四项追求的是社会公共利益，第五项豁免理由是经济不景气，第六项豁免理由是国家政策的对外贸易，后三项的豁免类型与经济效率没有关系。这些豁免理由似乎预示着利益平衡时非经济利益有超过经济效果目标之可能。尤其是社会公共利益和国家政策的考虑，充分体现了我国《反垄断法》竞争目标并非单一化追求，这也可以从我国《反垄断法》第1条及第4条规定内容中有所体现：第1条将维护消费者利益外的社会公共利益作为立法目的，第4条“社会主义市场经济相适应的竞争规则”可以为社会共公利益的理解打开大门。这些社会公共利益目标有时会与经济效率目标相冲突，其有违经济效率目标但又符合其他社会公共利益目标时，就需要对这些目标利益进行权衡分析。此时，如果某些社会公共利益并非是为了实现某些限制竞争所必需，在我国现有的法律规定情况下，利益衡量的结果就有可能使这些限制竞争的协议得到豁免；如果我国法律规定这些限期制竞争是这些经济效率必不可少的，则就会使这些社会公共利益无从考虑，使相应的行为无法得到豁免。由此来看，我国法律之所以规定这些社会公共利益与国家政策有关，皆是出于我国特殊的国情考虑。

必须指出的是，虽然《欧盟运行条约》第101（3）条的豁免理由仅是经济效率，且欧盟委员会追求经济效率即消费者利益为欧盟竞争法的唯一目标，但欧盟学者及一些判例均指出，欧盟竞争法目标并非单一，而是应与欧盟条约规定的其他条款相结合，实现竞争法的市场统一及其他目标。因此，对于欧盟豁免条件的分析，不应单从一个条文分析，还应综合条约目的及其他条款之结合才能得出正确结论。欧盟竞争法目标多元化的现实，也印证了我国反垄断法目标多元化的合理性，因为任何一个国家的竞争法的制定均应根据自己本国的国情来制定，而不能盲目效仿其耸国家规定，且竞争法的实施更重于制定，只有符合本国国情的竞争法才能得到有效实施，否则形式再完美的竞争法也只能等同于漂亮的花瓶，作为人们赏心悦目之物，但无实际使用价值。但应注意的是，非经济利益目标不应过多，否则有失竞争法为“经济宪法”之称。

由此来看，我国限制竞争豁免理由又似乎与竞争法的社会公共利益利益有关。另外，从规定此条件与否的结果比较也能得到一些启示。从前述欧盟法院适用此条件的案例来看，此条件的适用的原因是为了保证竞争的正常运行，除非其是经济效益获得必不可少的方式才能得以豁免。换言之，为了达到此种经济效益别无他途能够限制竞争更少，此条件的目的是为了限制获得效益的方式，将限制竞争降低到最低程度。总之，其目的是为了竞争不被破坏，或将降竞争破坏降到最低程度。由此说明，欧盟将竞争的健康运行放在首要位置。我国之所以没有如此规定，是否也就意味着我国并没有将竞争的地位摆放得如此之高？或许从竞争法应植根于我国现实国国情的土壤中会得到答案或启示。

其次，另一个较为明显的区别是，我国《反垄断法》对于限制竞争的程度要求是“不会严重限制相关市场的竞争”，而欧盟竞争法的规定是“排除相关市场竞争”，从文义角度讲，我国豁免条件较为严格，其豁免要求的限制竞争程度并非达到“消除竞争”之程度，只能没有“严重限制竞争”才可豁免，如果达到“消除竞争”就达到或超过“严重限制竞争”就不能享受豁免待遇。我国法律为何采取如此较为严格的豁免规定？如果从我国国情来看，我国处于过渡时期的市场经济，有必要采取较为宽松的豁免规定，事实却恰恰相反。豁免的条件相对较为严格意味着有些限制竞争行为是得不到豁免，此严格规定似乎与我国无“限制竞争所必需之条件”豁免规定有不协调之嫌。

结〓〓语

通过前述分析得知，欧盟竞争法的限制竞争协议规定植根于欧盟统一市场的特殊环境，具有自己特色，其对于限制竞争协议进行目的限制和效果限制的划分，对我国法律具有一定的借鉴意义。在我国缺乏实践经验及相应判例情况下，可以在执法机构颁布的执法指南中对于横向垄断协协进行目的限制和效果限制的划分，从而将法律明文规定的禁止类型协议列入目的限制，且可以随经济发展情况变化，将那些尚未出现却具有目的限制的协议归入此目的限制。由此，不仅使我国法律适应社会的变化，而且在法律体系上更具有逻辑性。

虽然欧盟在适用其竞争法过程中出现一些分歧，有些分歧是欧盟发展过程不可避免的，且现在已经逐渐符合欧盟的整体特征。另外，争议较大的效果限制规则分歧，所发生的前提条件在我国不具备，因为我国是主权国家，市场统一，法律可以得到统一适用，此统一性避免了欧盟法律适用机关的分散所导致的法律适用不一致后果发生，也就无需过多考虑效果限制中第一步是否需要进行竞争有利与不利因素的权衡问题。

至于欧盟限制竞争豁免规定，我国总体上也是借鉴欧盟竞争法的立法模式，两者虽有差异，但此差异是由两个法域的特殊政治、经济和法律背景所造成。我国法律的豁免规定总体是符合我国的实际经济社会现状，只是在具体实际操作中由于缺乏相应的明确性规范。对此，我国可借鉴欧盟规定制定较为明确的指南，在进行经济目标与非经济目标进行权衡时，应掌握相应的平衡点，不致使竞争法的经济本性发生异位变化，使其承担不应肩负的任务。对于我国没有规定限制竞争是效率获得的必要条件问题：鉴于我国尚处于改革时期，有许多不明确因素出现，也有许多非经济因素需要综合考虑，暂时没有规定必要条件也较为符合我国国情，待时机成熟之际，应将其规定为豁免条件，否则竞争的价值就可能会被破坏，影响竞争法的有效实施。