环境侵害的归责原则

童光法

内容摘要：《侵权责任法》第65条规定了环境侵权无过错归责原则。环境侵权概念内涵，即指因人为活动而污染或破坏生态环境，进而损害或者可能损害他人的人身权、财产权或环境权益等的行为。环境侵害包括环境侵权和纯环境损害，纯生态环境损害不包括在环境侵权范围之内。试图通过环境权或生态权理论的建构或者通过“纯经济损失”的法律解释方法将纯环境损害纳入传统私法救济路径并非可行。可行的路径应为借鉴欧盟环境责任指令，制订我国环境责任法，规定一定目录的企业、行业、场地、设施、装置等的所有者、经营者、持有者或占有者对其运营所致的生态环境损害承担无过错责任，对此以外的情形承担过错责任。

关键词：环境侵害 环境侵权 纯环境损害 无过错归责原则 过错归责原则

一、问题的提出

2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”该条规定了我国环境侵权采纳了无过错归责原则。〔1 〕关于环境侵权民事责任的归责原则，主要存在两种不同观点，即二元归责说和一元归责说。曹明德、罗丽等教授主张采取无过错归责即一元归责说，〔2 〕而另有少数学者主张无过错归责与过错归责并存的二元归责说。〔3 〕尽管传统大陆法系国家如德国、日本等民法过去采取了过错归责和无过错归责并存的二元归责体系，但是在环境侵权方面采取无过错责任归责原则，已经成为世界各国立法和司法实践的发展趋势。〔4 〕

尽管《侵权责任法》第65条规定了环境侵权的无过错归责原则，但是，环境法学界对于何谓污染环境侵权及其与环境侵权有何不同，何谓环境侵害，环境侵权与环境侵害是否一致等基本概念问题，尚未达成共识。在《侵权责任法》颁布之前，学界就采纳环境侵权、环境侵害、环境损害等不同概念存在分歧。〔5 〕在《侵权责任法》刚刚颁布之际，有学者就十分鲜明地阐述了有别于环境侵权的环境侵害概念。〔6 〕这不仅充分表明环境法学界对环境侵权、环境侵害等不同认识，并没有因为《侵权责任法》的颁行而终止，而且也再次向民法学界表明，环境侵害、环境侵权当属不同范畴的概念。

由于正确解读环境侵权的概念内涵，不仅有助于《侵权责任法》第65条的正确理解和适用，而且也能够确定无过错归责适用范围问题。所以，笔者首先拟解读不同学者关于环境侵权的不同表述，然后提出一个相对共识性概念内涵。并基于此环境侵权的含义，确定适用《侵权责任法》第65条所规定的无过错归责原则。然后去探讨环境法学者所主张的环境侵害概念所能够包含的而环境侵权概念却包含不了的范畴。这里主要涉及纯生态环境损害。

纯生态环境损害如何救济？可否纳入既有的法律救济机制中去？或者说，它能否纳入到传统的私法救济体制中去？纯生态环境损害的法律救济能否适用《侵权责任法》第65条的无过错归责原则吗？我国学者曾对纯生态环境损害的私法救济提出过不同的建议，即试图运用环境权或生态权理论的建构或者通过“纯经济损失”的法律解释方法将纯环境损害纳入传统私法救济路径。笔者也拟就这些有益的尝试加以探讨，并结合域外法尤其是欧盟环境责任指令进行分析，期待指出我国纯生态环境损害的法治之路；并探讨纯生态环境损害的救济应当适用何种归责原则，是过错归责原则抑或无过错归责原则等。

二、无法回避的环境侵权内涵界定

（一）我国环境法学者就环境侵权的不同界定

1.老一辈环境法学者的观点

马骥聪先生认为，环境侵权民事责任“首先是指损害赔偿。即在因污染和破坏环境而对他人的人身、财产或对国家、集体的公共财产造成损害时，造成损害的单位或个人应对受害者赔偿损失。其次，还指环境的污染和损害者应负责清除和治理他所造成的污染和损害，或者负担清除污染和治理损害的全部或部分费用”。〔7 〕我们可以从马骥聪先生的表述得知，环境侵害的形式有污染环境和破坏环境，侵害的客体有人身权、财产权（包括公共财产）、环境权，侵害的救济为损害赔偿。金瑞林先生认为，环境侵权民事责任是“公民或法人因过失或无过失排放污染物或其他损害环境的行为，而造成被害人人身或财产的损失时，要承担的民事责任”。〔8 〕金瑞林先生对环境侵权的理解，首先他还是坚持无过失归责原则的。其次，在他的表述中环境侵害的形式除了污染环境外，还包括其他损害环境的行为；“其他损害环境的行为”解释上可以理解为破坏环境所导致的损害等。再者，环境侵害的客体包括人身和财产、主体主要为公民和法人。罗典荣先生认为，环境法制中的民事责任是指“违反环境保护法规造成环境污染和破坏的单位和个人，依照民事法规所应承担的法律责任”。〔9 〕罗典荣先生除了指出环境侵害的形式、主体外，还将违法性作为环境侵权的构成要件。曲格平先生认为，环境侵权民事责任是“公民或法人或者其他组织因污染或破坏环境，给他人造成人身或财产损失时应承担的民事方面的法律后果和责任”。〔10 〕曲格平先生除了对环境侵害的形式、客体进行了界定外，还指明环境侵害的主体除公民、法人外可以包括其他组织。

2.当代环境法学学者的观点

蔡守秋教授认为，环境侵权民事责任是指“违反国家保护环境、防止污染的规定，污染环境造成他人损害者依法应当承担的民事责任”。〔11 〕蔡守秋教授对环境侵权的界定也强调违法性，并且在环境侵害的形式上仅指污染环境，这一定义是深受《民法通则》第124条 〔12 〕影响的结果。陈泉生教授认为：“环境侵权是因人为活动致使生活环境和生态环境遭受破坏或污染而侵害相当地区多数居民生活权益或其他权益的事实，包括环境破坏和环境污染。” 〔13 〕陈泉生教授在界定环境侵权时，强调人为活动所产生的环境问题，并对环境侵害的对象进行了界定，即生活环境和生态环境。在环境侵害的客体上，她指明是多数居民生活权益或其他权益，旨在强调环境侵权后果广泛性和严重性，但是“生活权益或其他权益”究竟是指私法上的权益还是公法上的利益没有给予解释。汪劲教授认为，环境侵权的民事责任是指“公民、法人因其排污行为（产生环境污染和其他公害的行为）导致造成他人权利侵害时应依法承担的赔偿损失或者恢复原状的责任”。〔14 〕汪劲教授在界定环境侵权时，不仅注意到普通的损害赔偿还注意到针对环境侵权的特殊性而产生的恢复原状责任，同时有意将环境侵权的对象范围扩大到环境侵害、生态系统损害，这或许代表了环境侵权的发展方向。周珂教授认为，环境侵权“是指污染或破坏环境，从而侵害他人环境权益或财产、人身权益的行为”。〔15 〕周珂教授简洁精练地表述了环境侵害的形式污染环境和破坏环境，以及环境侵害的客体人身权、财产权和环境权。王灿发教授认为：“环境侵权民事责任是指环境法律关系主体因不履行环境保护义务而侵害了他人的环境权益所应承担的否定性的法律后果。” 〔16 〕王灿发教授从法理的高度即从义务的违反来阐述环境侵权民事责任。他认为，环境侵权就是违反环境保护义务而损害他人环境权益的行为。吕忠梅教授认为：“环境民事责任，即公民、法人或其他组织的行为，给他人造成了人身或财产的损害，或者污染了环境、破坏了生态而应承担的民法规定的法律责任。” 〔17 〕吕忠梅教授似乎是从两个层面来讨论环境侵权，即一般意义上通过环境媒介侵害了他人的人身、财产权益和直接损害环境的行为，避开了谈论他人的环境权问题。但是，结合注释，我们会发现她还是比较主张和强调侵害或危害公民的环境权这一点的。

3.其他环境法学者的观点

曹明德教授认为：“环境侵权是由于人为活动导致环境污染、生态破坏，从而造成他人的财产或身体健康方面的损害的一种特殊侵权行为。” 〔18 〕曹明德教授主要是从传统民法学者的观点来讨论环境侵权，所以他没有指出环境侵害的另一个环境法学界普遍认可的客体——环境权。当然，曹明德教授不同于传统民法学者仅局限于环境污染侵权，他指出环境侵权的缘由，不仅包括污染环境还包括破坏生态。王明远教授认为，环境侵权是“因产业活动或其他人为原因，致生自然环境的污染或破坏，并因而对他人人身权、财产权、环境权益或公共财产造成损害或有造成损害之虞的事实”。〔19 〕王明远教授不同于以上学者的表述主要体现在两个方面：第一，环境侵害的客体不仅包括他人的人身权、财产权、环境权益外还包括公共财产，这或许是出于我国自然资源全民所有和环境本身的公共财产属性的考虑；第二，环境侵害的后果形态既包括损害，也包括损害之虞。罗丽教授认为，环境侵权是指“因产业活动或其他人为的活动致使环境污染、生态环境破坏等侵权行为发生，造成或可能造成他人生命、身体健康、财产乃至环境权益等损害的，行为人依法应承担的民事责任”。〔20 〕罗丽教授与王明远教授的表述大同小异，都注意到了环境侵权除造成实际损害外，还存在“可能造成损害”；尽管在环境侵害客体的表述上没有王教授所指的“或者公共财产”类型，但是，罗丽教授在表述中加了一个“等”字，从而使她的表述又与王明远教授的表述区别不大。

4.一个可能的结论

上述学者观点主要区别在于：首先，环境侵权除污染环境外是否还包括生态环境破坏，多数学者主张应当包括生态破坏或破坏环境；其次，环境侵权的客体除了他人的人身权、财产权损害外是否还包括环境权益或环境本身等，多数学者主张还应当包括环境权益，但能否包括环境、公共财产等存在不同看法；最后，“损害”是否仅限于现实发生的实际损害，还是包括具有预防性质的损害危险或损害之虞，存在不同看法。

综合上述学者的见解，可以就环境侵权内涵得出如下结论：第一，环境侵权的原因是人为原因而非自然原因，即主要是因产业活动或者开发利用自然资源以及其他人类活动而导致的；具体原因既包括污染环境，也包括破坏（生态）环境。第二，环境侵权的客体既包括他人的人身权、财产权，又包括环境权益，〔21 〕同时，环境法学界也主张包括环境生态本身或者公共财产。这反映了环境侵权所保护的对象范围存在着一个不断扩张的趋势。但是，环境生态本身或者自然资源等公共财产的损害能否纳入传统的民事侵权领域的确存在理论解释上的难题。第三，环境侵权的后果既包括损害又包括损害之虞。强调损害之虞体现了环境法上十分重要的预防原则。第四，环境侵权的救济方式不仅包括损害赔偿，还包括恢复原状、危害的防止、排除等。

基于上述结论，可以得出这么一个环境侵权的概念，即因人为活动而污染或破坏生态环境，进而损害或者可能损害他人的人身权、财产权或环境权益等的行为。这一界定也符合2014年4月24日修订的《环境保护法》第64条的规定，即环境侵权包括污染环境侵权和破坏生态侵权。〔22 〕

（二）域外法上的考察

为了验证上述结论和有关环境侵权含义的科学性，笔者拟对德国、日本相关的立法进行考察，并主要针对环境侵权的内涵进行分析，以期进行更加科学的界定。

1.德国

在德国法中，《德国民法典》第906条规定：“（1）土地所有人不得禁止煤气、蒸汽、烟气、臭气、煤烟、热气、噪声、振动以及从另一块土地发出的类似干涉的侵入，但以该干涉不妨害或仅轻微地妨害其土地的使用为限。在通常情况下，法律或法规命令确定的极限值或标准值不被依照这些规定算出和评价的干涉所超出的，即为存在轻微的妨害。依照《联邦公害防止法》第48条颁布并反映技术水平的一般行政法规中的数值，亦同。（2）在重大妨害由对另一块土地作当地通常的使用而引起，且不能在经济上对于这类使用人可合理地期待的措施所阻止的限度内，亦同。土地所有人据此须容忍某一干涉，且该干涉超过可合理期待的限度，侵害对其土地作当地通常的使用或侵害其土地的收益的，土地所有人可以向另一块土地的使用人请求适当的金钱补偿。”该条规定主要是通过相邻关系即不可量物侵入等轻微损害，使土地所有者负有忍受义务，进而来规制轻微的污染或破坏环境行为。

德国《环境责任法》第1条规定：“因环境侵害而致人死亡，侵害其身体或者健康，或者使一个物发生毁损的，以此项环境侵害是由附件一中所列举的设备引起的为限，对于由此发生的损害，设备的持有人负有向受害人给付赔偿的义务。”该条直接保护的目标并非环境和生态法益的赔偿，而只是通过环境影响与个人损害的责任的联系，间接地起到了对环境的保护作用。〔23 〕

由此可见，德国法中的环境侵权主要是通过环境责任法和民法中相邻关系规则来共同发挥相应的作用。环境侵害的客体包括生命、身体、健康和物等，但不包括环境。这里的“物”主要是受害人的动产或不动产，解释上不应包括公共财产。环境侵权“损害”是指死亡、侵害身体或健康、物的毁损，即实际发生的损害，不包括损害危险或未来的损害。

2.日本

在日本法中，因社会经济发展等人类活动所产生的对生活环境的破坏并造成环境侵权的，称为公害。《日本环境基本法》第2条规定：“公害是指伴随企（事）业活动及其他人为活动而发生的相当范围的大气污染、水体污染、土壤污染、噪声、振动、地面下沉和恶臭，并由此而危害人的健康或生活环境（包括与人的生活有密切关系的财产以及动植物及其繁衍的环境）。”而且，日本判例也承认了日照和通风妨害、风害和光害、眺望和景观破坏、填海破坏海岸、文化遗产和舒适生活环境破坏、放射线危害等环境破坏现象为公害。〔24 〕日本《民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益者，负因此所发生的损害赔偿责任。”在公害这种侵权行为类型中，受害人不仅可以基于该条的规定请求加害人承担损害赔偿责任，而且还可以让加害人承担侵害排除责任。

由上可知，在日本法中，环境侵权或者说公害是一个范围比较大的概念，它不仅包括污染环境和破坏环境所导致的侵害，而且还包括与环境有紧密关系的而在德国法中本应由相邻关系规则所规制的内容。而且，公害所规制的客体不仅包括我们常见的身体健康、财产，还包括环境本身。在环境侵害的救济方式上，由于日本法将公害的范围包括不少本应当由相邻关系规则所规制的内容，所以采取了损害赔偿和妨害排除或防止等多种责任救济方式。

综合上述域外法上的考察，我们可以得出如下结论：

第一，关于环境侵害救济，主要是通过物权法中的相邻关系规则和侵权法中的特殊侵权规则共同协作来实现的。

第二，环境侵权的救济方式和手段由最初的只救济损害发展到救济与预防并重。可以断言，环境法制发展正朝着预防环境污染或破坏的方向发展，这也是日本公害保护范围和救济方式扩张的原因。

第三，域外法一般认可环境侵害是因为人类活动所导致的环境污染或环境破坏的现象，从而导致侵害了人民的健康、财产和其他权益。至于其他权益包括不包括环境权益乃至环境本身，存在不同立法例。

因此，笔者前面所界定的环境侵权含义符合域外法的结论，不仅体现了日本环境侵权救济方式扩张的趋势，而且顺应了时代潮流扩张了环境侵权的客体范围，既包括人身权、财产权，又包括环境权益，甚至可能会扩大包括环境本身，当然这里又涉及与传统民事侵权在解释上存在冲突问题。

（三）我国《侵权责任法》第65条适用范围的可能解释

我国《侵权责任法》第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”本条渊源于《民法通则》第124条的规定，即“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”。通过文字表述上的相比较，我们发现第65条删除了“违反国家保护环境防止污染的规定”和“他人”。删除前者就是删除有关违法性的规定。根据《民法通则》第124条的规定，由于环境侵权者可以基于“合法排污”或者“达标排放”来否定自己应有的责任，从而使该条规定不利于切实有效地保护受害者的权益。基于此，国家环境保护局曾于1991年10月10日作出了《关于确定环境污染损害赔偿责任问题的复函》。〔25 〕该复函明确指出：“承担污染赔偿责任的法定条件，就是排污单位造成环境污染危害，并使其他单位或者个人遭受损失。现有法律法规并未将有无过错以及污染物的排放是否超过标准，作为确定排污单位是否承担赔偿责任的条件。至于国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标准排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。”

因此，之后的《环境保护法》和有关环保单行法都摒弃了《民法通则》第124条所规定的“违法性要件”。《侵权责任法》第65条取消了“违法国家保护环境防止污染的规定”，是对上述环境法制发展成果的重申。其实，在环境侵权诉讼中，因为损害的多是人身权、财产权等绝对权，因此即使不取消该规定，通常也可根据结果违法来认定某一污染或破坏行为具有违法性。当然，侵权责任法对违法性要件的抛弃无疑会更好地做到救济损害、制裁不法、进而达到保护环境的立法目的。

删除后者即删除“他人”两字，是否可以理解为环境侵权不再仅限于“人的损害”？还可以包括其他损害如环境本身损害、生态破坏等？立法者为什么除掉了“他人”两字呢？这里可能的解释有三：第一，考虑到“他人”通常是指民事主体意义上的法人而不包括国家，但是在不少环境侵权场合，国家作为自然资源所有者和环境容量的代表人也常常是受害人，却很难主张相应的环境损害救济和生态修复赔偿。第二，生态环境破坏或污染致损的受害者不仅包括当代人，而且还包括后代人，甚至当代人侵害的完全是后代人的权益，而“他人”很难涵盖后代人。第三，立法者有意扩大损害的适用范围，留一个口子让司法机构通过解释将环境本身的损害也纳入到可调整和可救济的范围。无论哪种解释，要么通过扩大救济主体的方式，要么通过扩大救济对象的方式，或者兼采两种解释方式，都能够实现环境侵害的司法救济，从而实现保护良好环境质量的目的。但是，从环境侵权属于民事侵权之一来看，这两种类型的解释都有过于扩大环境侵权范围之嫌。因为其一，环境本身能否作为私法上的财产存在争议；其二，国家的环境资源权益能否民法救济也存在争议。

结合前文的结论和上述认识，并结合新修订的《环境保护法》第64条的规定，我们再回过头来看《侵权责任法》第65条，“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”。笔者拟构建如下比较科学合理的解释。

首先，需要对“污染环境”加以解释。“污染，是人类直接或间接将物质或能量引入环境而造成有害的后果，可能危害人类健康，损害生物资源和生态系统、减损环境的优美、妨碍环境的其他正当用途。” 〔26 〕它通常有别于环境破坏。环境破坏，即人类不合理地开发利用自然资源，过量地从自然环境中索取物质或能量，从而使得自然环境的恢复、自我修复和增殖能力受到较为严重的破坏现象，包括气候异常、水土流失、物种灭绝等。可见，环境污染是向环境导入过多的物质和能量，环境破坏是向环境导出过多的物质和能量；两者实质上都是忽视了环境容量，破坏了生态平衡和环境自净能力的客观规律。为了更好地适用该条，这里可以通过扩张解释的方法，将环境破坏、生物多样性破坏、生态失衡等也解释为环境污染。因此，这里的污染环境可以解释为“所有破坏环境容量，导致生态失衡的向环境输入或输出物质和能量的行为”。〔27 〕

其次，需要对“损害”进行解释。损害通常是指受保护的法益所遭受的不利益，我国学者多表述为损害事实。它是指一定行为导致他人的人身权、财产权以及相关的利益受到侵害，并造成了财产利益、非财产利益减少或灭失的客观事实.此处的非财产损失，是指侵害他人人身权益所造成的对他人的严重精神损害，是无形的人格利益损害。〔28 〕因此，在传统民法学者就损害的表述中是不包括环境本身损害的。当然，越来越多的学者接受公民环境权益的提法。因此《侵权责任法》第65条所说的“损害”范围除了人身权、财产权遭受侵害外，解释上还包括公民环境权益遭受侵害。这里是否包括环境本身的损害？从文义解释，即根据上文删除“他人”的两种解释既包括扩大救济主体，又包括扩大救济客体对象范围，似乎可以得出国家的自然资源权益、环境容量的损害和公共环境本身的损害也可以纳入本条的“损害”当中。但是，如同上文所分析的那样，作为私法救济的环境侵权不可能过分游离于私法的范畴，因此目前很难将其纳入环境侵权所规制的范围。

此处的“损害”包不包括“损害之虞”或者“侵害危险”？考虑到《侵权责任法》第66条以下分别规定举证责任、共同侵权和第三人过错致损等规定，这些规定都是围绕着现实发生的环境侵权损害来展开的。所以，从体系的解释方法上看，第65条所规定的“损害”应当解释为现实损害为宜，而不包括未来发生的损害或者说侵害危险。至于环境侵害危险或者损害预防类型的纠纷，可以参考《侵权责任法》第15条和《物权法》第七章有关相邻关系的规定来处理和解决。就损害之虞类型的纠纷，由于采取的是损害预防和防止措施，无需考虑行为人的过错与否，所以应当采取无过错归责或严格责任原则。

最后，可以扩大“污染者”的范围，解释上也应当同时包括破坏者。

综上所述，尽管我国《侵权责任法》第65条规定了环境侵权的民事责任采取无过错归责原则，但是由于学理上的争论以及立法上的不周延性，导致只规定了污染环境引起的环境侵权而没有规定破坏环境而引起的环境侵权，属于立法漏洞，需要通过解释学的方法进行扩张解释。即无论是因为环境污染还是由于生态破坏而导致损害他人的人身财产权益或环境权益的民事责任，出于对受害者权益保护和强化污染破坏环境者的责任等方面的考虑，都应当采取无过错归责原则。

三、游离于环境侵权之外的纯生态环境损害的法律救济机制

纯环境损害或纯生态环境损害即为生态环境本身的损害，表现为生物多样性的丧失、物种灭绝、江河断流、湖泊消失、水土流失、土壤污染、大气污染、水污染、放射性污染等生态环境要素的损害，从而使原有的生态服务价值和环境价值发生变更，最终影响地球上的人类和其他生物的生存、发展。

如上所述，环境、生态本身的损害目前很难纳入环境侵权救济之列。能否通过扩大权利的范围或者通过扩大损失的范围解决这一难题？通过扩大权利的范围，也就是通过构建私权意义上的环境权（或生态权）理论寻求侵权法等私法途径的救济；通过扩大损失的范围，也就是通过扩张解释、目的性扩张等法律解释学的方法将环境生态本身的损害解释为“纯经济损失”等寻求侵权法的救济。这两种传统救济机制的路径能否解决纯环境损害或纯生态环境损害问题，笔者将逐一进行分析。

（一）私权意义上的环境权理论

1.环境公共信托理论

1968年，美国萨克斯教授在《保卫环境——公民行动战略》一书中提出环境公共信托理论。他认为，像水、空气等人类生活不可或缺的环境要素应当为全体公民的共有资源和公共财产，政府行使环境管理权力是由公民信托所赋予的，因此公民与政府之间的关系即为信托关系中的委托人和受托人之间的关系。作为环境生态这一公益的所有者，公民有权对政府的行为进行监督，促使其履行环境保护义务；作为环境生态公益的受托人，政府应为公民管理好这些财产，未经公民的许可，政府不可处置财产或采取其他使财产价值贬低的行为。

萨克斯教授认为，公共信托理论有三个相关原则：“第一，像大气、水这样的一定的利益对于市民全体是极其重要的，因此将其作为私的所有权的对象是不明智的；第二，由于人类蒙受自然的恩惠是极大的，因此，与各个企业相比，大气及水与个人的经济地位无关，所有市民应当可以自由地利用；第三，增进一般公共利益是政府的主要目的，公共物不能为了私的利益将其从可以广泛、一般使用的状态而予以限制或改变分配形式。” 〔29 〕

从萨克斯教授所提倡的环境公共信托理论，我们看到他运用信托理论来为公民督促政府履行环境保护职责以及采取环境公民诉讼等措施构建了权利基础。但是，我们很难也不可能推导出环境生态公益能够或可以被划为公民的私有权利。

2.环境共有理论

环境共有理论认为，大气、水、土壤、日照、通风、景观、文化性遗产、公园等环境要素对于人类生活而言都是不可欠缺的要素，它们应属于人人共同拥有的财产。“共有者中的一人在没有得到其他共有者全员的承诺时独占地支配利用，使之污染和减耗的行为侵害了其他共有者的权利，从而在理论上也就是违法的。” 〔30 〕依照环境共有理论，不论是环境的所有者还是环境的利用者都应当有义务努力使环境保持良好的状态。一旦发现某一公民或企业等组织进行了侵害环境的行为，作为环境共有人的居民可以个人或团体的名义提起民事诉讼，请求停止环境侵害行为或请求损害赔偿。

环境共有理论同样存在先天不足的问题。环境真的能归属于某些人或某一地区的居民共有吗？也就是说，能将环境地区化、区域化或社区化吗？如果能够将环境社区化或区域化，那么环境的共有理论才真正具有实用价值。但是，稍有环境生态常识的人，绝不会认同作为整体的环境是可以或能够被区域化、社区化的。因此，企图通过环境共有理论来使环境成为具有排他性的支配权的客体的主张难以令人信服。原岛重义教授也认为：“为实现维持作为社会共有资产的环境的利用秩序之目的，只有在存在环境破坏实体的场合，才能承认市民的损害赔偿请求权乃至侵害排除请求权；因环境侵权行为而产生的侵害排除请求权并非是因为特定地域的环境属于地域居民，而是在遭受环境破坏被害的居民的集团权利之下，对是否违反环境保全秩序和环境利用秩序的法律规范的监督。” 〔31 〕由此可见，原岛重义教授也并不认为特定地域的环境属于地域居民共有，该地域居民诉求环境保全的依据不是因其享有权利，而是依据环境保全的法律。

当然，环境共有理论若停留在仅视为全体公民的共有财产，还算合理，似乎也无可挑剔。但是，这也受到非人类中心主义者的挑战。在非人类中心主义者看来，环境生态不能作为人类的财产，因为其也是非人类的生物生存的环境，若非得套上“权利”的话，那也应当将良好的生态环境称为“生物”的权利或“自然”的权利。

除了上述两大环境权理论之外，无论国内还是国外学者都试图尝试从环境生态私益化的路径而提出和主张不同的理论或学说，并提出所谓清洁空气权、清洁水权、阳光权、通风权、宁静权、嫌烟权、达滨权、眺望权、自然景观权、环境审美权、环境享受权、环境使用权、享有自然权、户外休闲权、自然资源开发权、自然资源利用权、环境容量开发利用权等。〔32 〕在笔者看来，除了有些权利属于相邻权、用益物权或准物权的变形外，其他多数是基于不同的环境要素而提出的所谓不同权利，都很难说是私法意义上的权利。因此，不论是将生态环境作为人类还是作为其他生物赖以生存的上天赋予的资源，我们都无法忽视和改变生态环境作为整体利益的存在。各种试图将生态环境私益化的努力，目的是在于让更多的民众像爱护自己身上的衣物一样去关心、爱护、监护和保护我们的地球环境。因而，生态环境公益没有办法也不能够私化为个人的财产权利。所以，试图通过构建私权意义上的环境权（或生态权）理论去寻求侵权法的救济很难实现。当然，我们不反对运用侵权法的方法和途径来探求生态环境公益的救济和保护。也就是说，我们从来不反对通过私法的路径来救济公益。

（二）环境生态损害是否属于纯经济损失

1.纯经济损失的内涵及其救济

对于什么是纯经济损失，各个国家和地区的规定和学者的观点都存在不同。德国学者克雷斯蒂安·冯·巴尔教授将其总结为两个主要流派：一是认为，纯经济损失是指“那些不依赖于物的损害或者身体及健康损害而发生的损失”；二是认为，纯经济损失是指“非作为权利或者受到保护的利益侵害结果而存在的损失”。〔33 〕

我国台湾地区学者王泽鉴先生认为，纯经济损失，系指非因人身或所有权等权利受侵害而产生的经济或财产损失。〔34 〕王利明教授认为，纯经济损失是指行为人的行为虽未直接侵害受害人的权利，但却给受害人造成了人身伤害和有形财产损害之外的经济上损失。〔35 〕张新宝教授认为，纯经济损失是指“不因受害人的财产、人身或者权利的受损而发生；只是受害人因特定事由而遭受的纯粹金钱上的不利益。在纯粹经济损失概念得到认同的法域里，这些不利益一般不被法律所认许，难以获得赔偿”。〔36 〕

综上所述，可大体得知，纯经济损失是指非因人身、财产等权益受损而发生的纯粹金钱上的不利益。需要指明的是，纯经济损失不是针对侵权人直接侵害的人（即第一受害人）所造成的损失。如果损失的发生不与（第一）受害人的财产或者人身损害直接相联系的话，那么该种损失在多数情况下可能难以预料和难以控制，对此予以赔偿可能过度限制社会主体的行动自由，阻碍社会生活的自如运行。因此，纯经济损失一般不可获得赔偿。但是，纯经济损失的内涵及其能否获得侵权法的救济以及救济的范围会因各个国家侵权法立法例的差异而存在不同。

《法国民法典》第1382条规定，因过失侵害他人的，应负损害赔偿责任。这一不限制保护法益的概括保护立法体例使权利和利益都纳入一体化的保护，进而将纯经济损失也涵盖其中。单从《法国民法典》第1382条的规定来看，纯经济损失不仅能够获得保护，而且似乎能够得到完全充分的保护。但是，法国司法实务界则通过纯经济损失须与侵害行为之间具有直接的因果关系来控制纯经济损失的赔偿问题。

《德国民法典》第823条第1项规定：“因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任。”该条第2项规定：“违反以保护他人为目的之法律者，亦应负同一义务。依其法律之内容无过失亦得违反者，仅于有过失时始生赔偿责任。”《德国民法典》第826条规定：“故意以悖于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任。”德国法这种以“侵害权利”、“违反保护他人法律”、“故意悖于善良风俗”三个大类区分不同法益保护的立法例明显区别于法国概括保护立法例。关于纯经济损失，仅限于违反保护他人的法律或故意以悖于善良风俗的方法致人损害时，始得请求赔偿。在德国，纯经济损失采取不同于权利的限制保护理由主要有：（1）限制请求权的范围，通过将损害集中处理于加害人与权利被侵害的第一被害人之间，避免将整个损害分散于多数请求权人，造成众多诉讼，以减少损害处理的费用；（2）纯经济损失涉及私人损害，不发生社会损害；（3）契约法上的债务不履行和瑕疵担保责任可以对其进行保护，侵权法不应过度介入；（4）纯经济损失犹如波浪，扩散及于多数之人，有的甚为微小，有的难以证明，有的宜由被害人自己防范，若全依侵权法请求救济，那责任范围将永无边际，诉讼群起，成本费用甚巨，应设水闸加以必要管制。〔37 〕

英美侵权法属于判例法体系，即由一个个的侵权行为构成的，以不同的要件保护不同的法益。在英国，纯经济损失侵权法的保护通常需要以故意为构成要件，以维护市场经济的自由竞争。例外的是，在Hedley Byrne & Co Ltd.诉Heller & Parstners Ltd. 〔38 〕和Capro Industries plc诉Dickman 〔39 〕两个判例中确立了过失纯经济损失赔偿的原则：损失须为可预见，请求权人须与被告人之间须有密切关系，使被告负有注意义务须公平、合理。〔40 〕而在美国，涉及纯经济损失可依契约担保责任进行解决，原则上不受侵权法的保护。

总而言之，纯经济损失原则上不可获得赔偿或者限制赔偿，理由主要是因为纯经济损失及其责任数量和责任范围均存在“不确定性”，纯经济损失如同水闸，一旦放开则会导致赔偿诉讼无止境。

2.环境生态损害可否纳入纯经济损失

我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”从本条规定来看，我国是根据主体身份的不同确立侵权救济类型，没有采取德国法的权利与利益区别的保护立法例，从整体上看又很像法国的概括保护立法例。因此，本条“侵害他人财产、人身”在文义解释上既包括人身、财产权利，又包括人身、财产利益。《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”本条明确规定了我国《侵权责任法》的保护范围，即不仅保护民事权利，而且保护民事利益。

由上可知，从《民法通则》到《侵权责任法》，我国立法机构都采取了不区分权利和利益的概括保护立法例。因此，纯经济损失的救济在我国立法层面应该不存在什么问题。但是，也存在过于宽泛、欠缺具体可操作性等问题。考虑到我国司法资源的有限性，以及前文所论述的侵权法归责原则应当在行为自由与救济受害人或解决不幸之间寻求适当平衡，我国司法实务界应当对纯经济损失的赔偿采取谨慎的态度，可借鉴法国实务界所采取的直接因果关系等因果关系理论或者通过对受害者采取限缩性解释等方式来控制纯经济损失的赔偿，以免造成水闸一开、诉讼群起、责任范围永无边际的失控局面，进而导致人人自危、诚惶诚恐、无所事事的状况。

当然，我国有关立法 〔41 〕和司法解释也明确规定了一些纯经济损失可以获得赔偿的具体情形。值得注意的是，《最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2011〕14号）第9条的规定：“船舶油污损害赔偿范围包括：（一）为防止或者减轻船舶油污损害采取预防措施所发生的费用，以及预防措施造成的进一步灭失或者损害；（二）船舶油污事故造成该船舶之外的财产损害以及由此引起的收入损失；（三）因油污造成环境损害所引起的收入损失；（四）对受污染的环境已采取或将要采取合理恢复措施的费用。”其中“因油污造成环境损害所引起的收入损失”属于纯经济损失。但是，该司法解释对赔偿条件给予了严格限制，以防止责任范围失控和诉讼群起。〔42 〕其中“对受污染的环境已采取或将要采取合理恢复措施的费用”属于环境生态本身的损害。《最高人民法院关于审理船舶的油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》第17条对“恢复措施的费用”进一步做了解释，即“船舶油污事故造成环境损害的，对环境损害的赔偿应限于已实际采取或者将要采取的合理恢复措施的费用。恢复措施的费用包括合理的监测、评估、研究费用”。

从上述司法解释来看，最高人民法院是将纯经济损失与环境生态损害加以明确区分的。实质上，生态环境的损害是环境生态本身的物理、化学或生物等性能的改变或物质性损伤，所采取的补救措施主要是清除和修复。由于生态环境本身属于社会公共利益，而不是私益；而纯经济损失属于非因受害人的人身、财产权利受害而产生的纯粹金钱上的不利益，是私益而非公益，所以生态环境损害与纯经济损失在根本属性上存在完全不同。因此，企图将环境生态损害纳入纯经济损失进行侵权法的救济是难以行得通的。

四、纯生态环境损害“民事责任”的二元归责原则

上文笔者已经剖析了生态环境公益很难私化为个人的财产权利或其他私权利，也没有办法作为纯经济损失获得赔偿和救济。也就是说，生态环境公益从主体角度很难私化为个人权利，从客体角度又很难划归为像纯经济损失这样的利益。因此，纯环境损害或纯生态环境损害恐怕很难用传统的侵权法救济机制加以解决。那么，这是否需要回归到公法或者社会法的救济途径？由于纯环境损害或纯生态环境损害属于社会公益，所以通过作为公法的刑法或者作为社会法的环境法来获得救济应当为较优的选择。这也是笔者将纯生态环境损害“民事责任”打上引号的原因。纵使我们采取社会法的救济路径，但是一旦涉及损害赔偿，除了主张权利的主体为法律规定的机关和有关组织外，采取的依然是民事诉讼程序和民事责任规范。因此，笔者在这里探讨生态环境损害“民事责任”的归责原则仍然具有理论价值和司法指导意义。只不过这里提到的“民事责任”是生态环境公益借用民事责任的理论、规范以及民事诉讼规则实现救济而已，即社会公益利用私法的工具来得以补救和回复。

下面笔者主要以2004年欧洲议会和欧盟理事会发布的《关于预防和救济环境损害的环境责任指令》（以下简称“2004/35/CE号指令”）为例来分析探讨生态环境损害“民事责任”的归责原则。2004/35/CE号指令第2条规定环境损害的定义，即对受保护物种和自然栖息地（自然）的损害，水的损害和对土地（土壤）的损害。具体而言，对受保护物种和自然栖息地的损害，是对达到或者保持该类栖息地或者物种的有利保护状态有重大有害影响的任何损害；水的损害，是严重有害地影响第2000/60/EC号指令定义的，所涉及水的生态、化学以及/或者量化状态以及/或者生态潜力的任何损害，但该指令第4条第（7）款适用的有害影响除外；土地损害，是由于直接或者间接向土壤、地面或者地下引入物质、制剂、有机物或者微生物，造成人体健康受到有害影响的重大风险的任何土地污染。这里所说的“损害”，是指自然资源 〔43 〕中的可计量有害变化或者可能直接或者间接发生的一种自然资源服务的可计量减损，也就是我们常说的环境要素本身的损害或者生态服务功能的丧失、退化、减弱等。

2004/35/CE号指令所确定的生态环境损害的责任主体——“经营者”，是指任何自然或者法定的，经营或者控制职业活动的私人或者公共的人，或者在国内立法作出规定的情形下，被授权对该活动的技术运作实施决定性经济权力的人，包括该活动的许可证或授权书的持有人或者正在登记或公告该活动的人。责任主体所承担的责任范围为当尚未发生环境损害但发生该损害的紧迫威胁时，经营者应当毫不延迟地采取必要预防措施；发生环境损害时，经营者应当毫不延迟地告知主管部门该情况的各方面信息，并采取所有可行的手段以立即控制、抑制、清除或者用其他方法治理有关污染物以及/或者任何其他损害因素以限制或者预防进一步的环境损害和对人体健康的有害影响或者进一步的服务减损；经营者应当承担依照2004/35/CE号指令采取预防和救济行动的成本。这里的“成本”是指为保障2004/35/CE号指令的适当和有效实施的合理成本，包括评价环境损害、该损害的紧迫威胁、行动的替代方案的成本以及行政、法律和执行成本，数据收集成本和其他一般成本，监测和监督成本。〔44 〕

2004/35/CE号指令第3条虽然规定该指令的适用范围，但该条第1款其实规定了经营者在两种完全不同情形下的责任承担。第3条第1款a项规定：“由于附录Ⅲ所列的任何职业活动 〔45 〕所导致的环境损害，以及由于任何此类活动的原因引发的该损害的紧迫威胁。”b项规定：“当经营者出于过错或者疏忽大意的过失时，由于除附录Ⅲ所列的职业活动之外的任何职业活动所导致的对受保护物种和自然栖息地的损害，以及由于任何此类活动的原因引发的该损害的紧迫威胁。”对于a项规定，经营者承担的是无过错责任；对于b项规定，经营者承担的是过错责任。这与竺效博士所主张的生态损害填补责任的二元归责原则不谋而合。他认为，对于“危险活动”，即那些对导致生态损害具有一般性、内在的固有危险性的行为，应采用无过失归责原则；而对于那些“非危险活动”，即那些对生态损害不存在固有危险性的行为，应采用过错责任归责原则。〔46 〕

从2004/35/CE号指令附录Ⅲ的具体内容，可以总结出经营者应当承当严格责任或者无过错责任的情形：对自己经营、控制、占有、管领的能源工业、金属生产加工、矿业、化学工业、废物处置填埋场地、焚烧设备等装置、设施的运营，对经过事先许可授权向地下水、地表水排污行为或取水、蓄水行为，向环境中制造、使用、贮存、加工、填埋、释放以及现场运输危险物质、危险制剂、生物农药、植物保护产品的，通过公路、铁路、内陆水运、海运或者航空运输危险货物或污染的货物的，应当取得授权的装置操作向大气排放所规定的任何污染物质的，任何封闭使用、运输转基因微生物的或者任何故意向环境排放、运输和向市场投放转基因有机物的，需要授权或者受到禁止的跨界运输废弃物的等。

这些职业活动需要经营者承担无过错责任的原因主要在于：其一，危险是这些活动或者装置、设施所引起的，而且这些危险是一个社会所认为的有必要规制的较大风险；其二，这些职业活动危险造成了生态环境损害；其三，相较于其他主体，经营者更有能力控制危险装置设施的运营或其他危险职业活动。再者，我们知道，若让生态环境损害的不幸由整个社会民众分担有失公平，它本身也不符合污染者付费原则；而让生态环境利益的代表者（无论是政府机关还是环境公益组织）去举证经营者（或者污染者）对生态环境造成损害具有主观上的过错谈何容易！因此，欧盟议会和欧盟理事会第2004/35/CE号指令明确规定了附录Ⅲ经营者应当承担无过错责任的12种情形。除此之外的任何职业活动所导致的对受保护物种和自然栖息地的损害，以及由于任何此类活动的原因引发的该损害的紧迫威胁，经营者只需承担过错责任原则。〔47 〕

结〓〓语

对于我国《侵权责任法》第65条的规定，应当采取扩大解释，即无论是因为环境污染还是由于生态破坏而导致损害他人的人身财产权益或环境权益的民事责任，出于对受害者权益保护和强化污染破坏环境者的责任等方面的考虑，都应当采取无过错归责原则。相应的，环境侵权可界定为因人的活动而污染或破坏生态环境，从而导致损害或可能损害他人的人身权、财产权或环境权益等的行为。

环境侵害不完全等同于环境侵权，后者包含于前者之中，前者还应当包括纯环境损害或纯生态损害。对于纯环境损害或纯生态损害，学界曾努力尝试将其解释为环境权或纯经济损失来寻求侵权法的救济。但是，由于生态环境公益没有办法也不能够私化为个人的财产权利。所以，试图通过构建私权意义上的环境权（或生态权）理论去寻求侵权法的救济很难实现。由于生态环境本身属于社会公共利益，而不是私益；而纯经济损失属于非因受害人的人身、财产权利受害而产生的纯粹金钱上的不利益，是私益而非公益，所以生态环境损害与纯经济损失在根本属性上存在完全不同。因此，企图将环境生态损害纳入纯经济损失进行侵权法的救济是难以行得通的。

生态环境的损害是环境生态本身的物理、化学或生物等性能的改变或物质性损伤，所采取的补救措施主要是清除和修复。而清除和修复等措施是要支付费用的，那么应当由谁来承担费用的责任？这是一个十分复杂和庞大的课题。笔者建议在制订环境责任法时，我国可以借鉴欧盟环境责任指令的规定，实行二元归责制度，即可以规定一定目录的企业、行业、场地、设施、装置等的所有者、经营者、持有者或占有者对其运营所致的生态环境损害承担无过错责任，除此以外的则承担过错责任。