2014年十大劳动争议案件点评（下）

李永超

6.北京：员工朋友圈“诉苦”遭解雇

【事件回放】

2013年6月4日，李女士在微信朋友圈发送了一段表达当时心情的文字，被其所在公司老总唐女士看到，并通过短信方式要求李女士于当日办理工作交接。李女士提请劳动仲裁申请，要求公司支付解除经济补偿金、工资等。劳动仲裁作出其公司需赔偿2万余元的裁决后，该公司不服裁决，起诉至海淀法院。

法院审理后认为，微信作为一种新型的交流互动平台，所有人对于自己发表的言论应负法律责任，并承担所产生的相应的法律后果。唐女士作为公司法定代表人，其在李女士微信朋友圈中所作评论，并非仅代表个人意见，应视为代表公司的行为，故公司应对该行为所产生的后果承担相应的法律责任。故法院认定，公司因李女士发表微信而要求其离职，属于违法解除劳动关系。

【案件点评】

本案系员工在微信朋友圈“吐槽”被解除劳动合同引起的争议，发生以后被媒体报道称之为“朋友圈引发劳动争议的第一案”，其中涉及的新变化值得关注。

首先，争议的环境和起因发生了新的变化。近年来，随着社会生活信息化、网络化不断深入，已经深刻影响到我们的日常工作和生活方式，工作时间和工作场所的边界逐渐模糊，劳资争议的环境也在悄然发生变化，传统的工作时间、工作场所内的“面对面”争议逐渐延伸到虚拟的网络空间，并不再受到工作时间、工作场所的限制。本案争议的起因系员工因工作生活琐事在微信朋友圈吐槽、诉苦，引起用人单位管理者不满所致。而实践中，劳资争议的起因多为拖欠劳动报酬、休息休假、社保福利、纪律处分等，像本案中在微信朋友圈吐槽、诉苦起因的争议较以往有着

明显的不同之处。

其次，通过微信直接解除劳动合同的形式比较新。本案中用人单位的管理者在微信朋友圈看到员工吐槽、诉苦之后进行了关注并留言，在与员工通过微信交流以后，直接通过微信要求该员工办理工作交接手续、辞去工作，在以往的劳资争议案件中并不常见。那么，采用微信这种新型的形式直接辞退员工是否符合法律规定呢？

根据《劳动合同法》相关规定，用人单位解除劳动合同的方式主要有过错性辞退、非过失性辞退和经济性裁员。过错性辞退是指员工存在过错，用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条相关规定直接与员工解除劳动合同的情形，包括员工试用期被证明不符合录用条件的、严重违反用人单位的规章制度等六种法定情形。非过失性辞退是指员工本人没有过错，但是由于主客观原因导致劳动合同无法继续履行，符合《劳动合同法》第四十条相关情形之一的，用人单位在履行法定的程序以后可以单方解除劳动合同，包含员工患病或非因工负伤医疗期满不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作;员工不能胜任本职工作，经调岗或者培训以后仍然不能胜任工作等三种法定情形。经济性裁员，简单地讲，是指用人单位出现经营困难或者技术革新等需要，一次性解除部分劳动者劳动合同的情形。根据《劳动合同法》第四十一条相关规定，用人单位一次性裁员超过20人以上或者不足20人，但是占全体职工10%以上的，应当提前30日履行告知、报告等程序，并且符合依照企业破产法规定进行重整的、生产经营发生严重困难的等四种法定情形才能裁员。

可见，用人单位在非过失性辞退和经济性裁员时，法律都有着明确和严格的条件及程序限制。换句话说，除了过失性辞退，法律并没有明确要求用人单位必须以书面的形式通知员工本人解除劳动合同，非过失性辞退和经济性裁员时，用人单位均不能采用微信、短信等方式解除劳动合同。

笔者借此案提醒劳动者、用人单位，在微信等互动交流平台之上，应当对自己的言论负责，特别是在工作群、办公群中发言更应当谨慎，避免发生类似劳资争议。

7.仲裁委勒令上海家化

与前总经理恢复劳动关系

【事件回放】

2014年6月6日，原上海家化总经理、董事王某，与老东家对簿公堂。此前，上海家化先后通过董事会和股东大会解除了王某的总经理职务和董事职位，理由是“公司内部控制被会计师事务所认为存在重大缺陷并出具否定意见，公司总经理作为公司内部控制制度的制定及执行事宜的主要责任人，对此负有不可推卸的责任”。而在董事会罢免高管职务的同时，能否同时与其解除劳动合同，是此案双方争议的关键。

【案件点评】

近年来，企业高级管理人员劳动争议现象逐渐增多。由于企业高级管理人员在企业内身居要职，身份关系特殊复杂，法律关系交叉，诉讼标的高，他们的劳动争议案件呈现出与普通劳动争议案件不同的特点。企业高级管理人员与企业发生劳动争议以后，是适用《公司法》还是《劳动合同法》，目前法律并无明确的规定，理论和实践中也存在诸多分歧。在此背景之下，本案可作为观察企业高级管理人员和企业之间法律关系的一个典型样本。

首先，企业高级管理人员和企业之间存在双重法律关系。一方面，从《公司法》的角度来看，股东大会选举产生董事，董事会聘任或解聘总经理，这些属于《公司法》调整的法律关系范畴。股东大会、董事

会根据《公司法》规定的程序和议事规则解除员工的董事职位和总经理职位，不会存在法律上的问题。

另外一层是劳动法律关系。案例中员工是企业的董事也是总经理，不仅参与企业的战略决策，也参与企业的具体经营管理，总经理属于企业中的具体岗位，这样看双方之间就会存在劳动法律关系。原劳动部[1994]360号文规定：“实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《公司法》中有关经理和经营管理人员的规定，与董事会签订劳动合同。”因此，我们有理由认为企业高级管理人员和企业之间应当同时存在劳动关系（政府部门委任或任命的具有国家公务员身份人员除外）。案例中员工和企业之间订立了劳动合同，并约定合同岗位为总经理。这也造成了劳动合同中的总经理岗位和《公司法》中总经理职务竞合的关系。那么，从《公司法》的角度，企业有权解除员工的董事职位和总经理职务;但是从《劳动法》的角度来看，企业又不能随意解除员工的劳动合同。

案例中，随着员工董事职位和总经理职务被解除，员工履行劳动合同的基础将不存在。企业是否可以按照劳动合同订立时所依据的“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”而解除双方的劳动合同？究竟什么属于客观情况发生重大变化呢？股东大会、董事会的决议能否属于客观情况发生重大变化，在实践中还是存在分歧的。从决策的角度来看，股东大会、董事会是独立于企业决策的，企业无法决定，从这个角度，理解为客观情况发生重大变化也不无道理。企业在解除高级管理人员劳动合同的时候，如果没有充分证据进行佐证，则会出现较大的法律风险。此时，如果企业选择协商解除方式解决问题，应该更有利于妥善解决争议。

其次，企业高级管理人员恢复劳动关系的问题。从法理上来讲，用人单位违法解除劳动关系，员工可以主张恢复劳动关系或经济赔偿金。考虑到经济补偿金的封顶设计，高级管理员工往往会选择要求恢复劳动关系，案例中裁决员工恢复劳动关系，在法律上并无不当之处。由于企业高级管理人员身份的特殊性，恢复劳动关系在实际执行过程中还会遇到比较尴尬的问题：继续做高管，还是调整至其他岗位？从实践中看，双方因争议而对簿公堂、企业同意员工继续做高管的可能性几乎为零;安置到其他的岗位，前后薪资待遇通常相差较大，难免双方再起纷争。

笔者认为，由于高级管理人员与普通劳动者存在诸多的不同之处，继续依据相同的法律依据来处理问题，类似的劳资争议则无法得到有效的解决，建议通过立法的形式就企业高级管理人员的问题进行规范。

8.诺基亚、Adobe裁员现高额补偿

【事件回放】

2014年8月，微软中国的管理人员到诺基亚亦庄园区公布裁员方案，宣布解除劳动合同的补偿为“N+2”，与此前传闻相去甚远。于是，数百名诺基亚员工走出办公楼，在园区内集体抗议。有人打出横幅，指责微软背信弃义，“暴力裁员”。为了顺利完成裁员计划，微软进行了妥协，调整了补偿方案，不少被裁员工表示，新补偿方案大致等于甚至高于“N+6”。

此处尘埃尚未落定，彼处又起风波。事隔一个月， 9月24日，知名图形图像生产商Adobe宣布，将关闭在中国的研发分公司，在中国今后以市场拓展业务为主。据报道，员工离职赔偿或采取“N+5”的方案。

【案件点评】

2014年裁员风声四起，全球多家科技及老牌企业

相继展开裁员行动。企业作为市场经济中的独立主体，根据自身生产经营的盈亏情况，调整组织机构设置、裁撤人员等，并依据法律规定的程序及标准操作、给予员工相应的经济补偿，应当不存在问题，但为什么还会出现被裁员工集体抗议的现象呢？

首先，劳动者权利意识开始觉醒，集体性事件示范效应明显。随着《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等相关劳动保障法律的完善及普及，劳动者沉睡已久的权利意识被唤醒，加之在目前社会环境的大背景下，劳动者选择集体性的方式来表达诉求时，企业迫于各方的压力，多数会选择让步于劳动者，这就会在社会造成这么一种印象——集体表达诉求的方式很管用，同时经过媒体的宣传报道，劳动者认为：想满足诉求，就要集体行动。于是企业裁员遇到员工集体性事件，补偿标准上升在所难免。

其次，劳动者由单纯的“维权”走向“争利”。通过对最近几年裁员事件的梳理及分析不难发现，在裁员事件中劳动者单纯“维权”的行为已经转向专门的“争利”行动，处理劳资双方纠纷时主要依靠的也不再是法律，而是法律之外的因素，于是出现了“会哭的孩子有奶吃”的怪象。

笔者认为，出现这种现象需要政府部门、企业及社会各方反思。目前，尚没有一个明确的法律规定，而现行的《劳动法》、《劳动合同法》等相关的法律、法规已经不能满足实际的需求。这就需要立法机关，尽快完善有关集体性劳资纠纷处理的立法，明确集体性劳资纠纷处理的规则、程序、赔偿标准等，将集体性劳资纠纷的处理纳入法律规制范围。如此方能定分止争，有利于形成和谐稳定的劳资关系，促进整个社会的和谐稳定。

9.劳动者窃取劳动合同

索要双倍工资，被控诈骗罪

【事件回放】

曹某在某公司担任法务期间，因不满公司让其待岗降薪的处理，产生了报复公司的想法。2012年11月，曹某在与公司教唆保安朱某、梅某及同事黄某窃取劳动合同，并以公司未与其签订劳动合同为由申请仲裁，要求公司支付双倍工资。此后，朱、梅、黄三人故意隐瞒真相，先后向区劳动仲裁委提请仲裁。曹某作为公司委托的代理人，参加了朱、梅二人劳动仲裁案件的审理，并私下帮助三人计算双倍工资的赔偿数额。

根据指控材料显示，朱、梅、黄三人欲诈骗金额达人民币16万余元，实际骗得人民币7万余元。公诉机关认为，四名被告人滥用诉权，严重干扰了司法秩序，侵害了企业的合法权益，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究四被告人的刑事责任，并对四名被告人给出了一年至五年三个月不等的量刑建议。

【案件点评】

本案的主要原因即系员工滥用提请劳动争议处理的权利。近年来，随着我国劳动法律法规的完善与普及，劳动者的权利意识逐渐觉醒，越来越多的劳动者主动依法维护自身的合法权利。但是，实践中劳动者滥用权利的现象也在不断增多，例如随意辞职、“三期”员工泡病假、小病大养等现象屡见不鲜。这些现象不仅影响到了劳动关系的和谐、稳定，更是偏离了劳动关系法治的轨道，急需进行规范治理。如何才能减少、避免员工滥用权利的现象发生呢？笔者认为可以从以下几方面入手：

首先，企业应当完善自身的规则制度建设。根据我国《劳动法》及相关法律规定，企业应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。企业的规章制度是员工日常工作行为的准则，对员工的行为具有重要的指引作用，但是，实践中很多企业并不重视规章制度的建设，当企业遇到上述现象准备处理时，经常发现自己处于无据可依的尴尬境地。

其次，完善相关的立法。立法机关应权衡如何保护企业和劳动者双方的合法权利并及时完善相关的立法，将上述问题纳入法律治理的轨道。比如，各项假期享受的条件和标准问题、滥用权利的法律责任问题等。通过完善相关法律法规，让合法权利能够得到有效保护，使滥用权利的行为得到禁止，才有利于形成良好、稳定、和谐的劳动关系环境。

除了上述两点之外，企业在员工管理的过程中应做到合法，同时还应当做到合情、合理，这样才有利于减少争议的发生。劳动者在主张权利的时候应依法进行，遇到疑难问题可以借助劳动行政保障部门、社会援助机构、专业律师的力量，避免按照个人主观理

解去处理纠纷，这样不仅无法维护自身的合法权利，还有可能像案例中的员工一样触犯法律，到时候则得不偿失。

10.中国银行、中国移动

劳务派遣大规模转正

【事件回放】

2014年9月，中国银行人力资源部总经理高兆刚接受采访时表示，经过半年多的劳务派遣用工转换，全行派遣员工占比已由2013年的20%下降到2%。派遣员工转换身份后，直接与中行签订劳动合同，真正与其他劳动合同制员工实现“同工、同酬、同福利、同机制、同管理”。

2014年11月，中国移动在多个省市大规模启动了劳务工转正工作，通过资格推荐、笔试等流程，符合条件的劳务派遣工都将转换身份。

【案件点评】

2013年7月1日，新《劳动合同法》（以下简称“新法”）生效实施，新法规定，劳务派遣员工享有同工同酬的权利，提高劳务派遣公司的准入门槛并实施行政许可制度，劳务派遣员工必须在符合“三性”的岗位上使用，并且用工数量不得超过一定比例。随后，人力资源和社会保障部颁布了《劳务派遣暂行规定》，《规定》使出“杀手锏”，明确用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%，且用工单位应在2016年3月1日之前降至规定比例。

十分明显，新法对劳务派遣采取抑制的态度，对劳务派遣的适用岗位及比例已经做出明确的规定并已经颁布实施，短时间内不存在修订或废止的可能。如果在规定的期限内不对劳务派遣行为做出调整，必然受到劳动行政保障部门的查处和处罚，劳务派遣转型已经是大势所趋。那么，劳务派遣转型方向在哪里？实践中，对于劳务派遣的转型方向主要可以归纳为以下几种：

第一，劳务派遣转劳务承揽。实践中将劳务承揽定义为，企业（定作人）将生产、经营等活动委托给承揽单位，由承揽单位按照承揽合同的要求完成工作，交付工作成果并获取相应报酬的一种经营活动。根据现行有关法律规定来看，劳务派遣（用工单位、派遣单位、劳动者）关系受到《劳动法》《劳动合同法》以及相关法规调整;而劳务承揽（定作人、承揽单位）关系则受《合同法》的调整。可见，在劳务承揽中用工由承揽单位负责，包括与员工订立劳动合同、管理员工等，定作人仅需按照承揽合同的约定验收工作成果。

第二，劳务派遣转外包。现阶段有关外包的法律基本上属于空白状态，实践中有关劳务派遣转外包的操作形式多样，如人力资源外包、人力资源流程外包、业务流程外包、岗位或业务外包等等。如何区分劳务派遣与外包？司法实践中，主要根据用工的实际形态来判定，如果发包单位对承包单位员工的劳动过程进行直接管理（如适用发包单位的规章制度，员工日常管理由发包单位负责等），则会被认定为劳务派遣而非外包。因此，企业在选择外包的时候，应当理顺其中的法律关系，慎重处理，不然容易形成事实上的劳务派遣关系。

劳务派遣作为灵活的用工形式，本身并无好坏之分，问题的根源在于相关立法的长期滞后，导致劳务派遣处于法律监管的真空地带。经过多年的积累，劳务派遣已是“重疾”在身，此时，政府给予“猛药”治理未必是件好事。俗话说，“冰冻三尺非一日之寒”，劳务派遣多年沉积的问题，立法机关希望通过立法的形式在两年内给予解决，其科学性有待思考。   （本文完）

责编/寇斌