浅论民间文艺作品的合理使用制度

李九一

摘 要：著作权的合理使用制度得以运用到民间文艺作品的保护上，并不是一次简单的制度嫁接，其前提要建立在对比分析民间文艺作品和一般著作权的本质区别上，唤醒人们对民间文艺作品要求保护是因为发达国家与发展中国家在国际文化市场的贸易逆差，但保护民间文艺作品的经济价值并不是该制度的初衷;民间文艺作品的合理使用应当以注重保护作品精神价值为依归，合理使用的目标在于通过均衡各方利益，促进传统文化的事业的发展，发达国家与发展中国家、族群与族群、所有人与使用人之间民间文艺作品有着各自不同的利益诉求。最后，民间文艺作品的合理使用制度的从使用目的，使用方式、使用主体三个角度探讨该制度的“合理性”判断标准，构建符合民间文艺作品特性的和合理使用制度。

关键词：民间文艺作品;合理使用;传统文化

一、唤醒人们保护民间文艺作品意识的起因

1.著作权的人身权利意识早于财产意识

从著作权的发展历程来看，唤醒人们对著作权的精神权利保护意识是早于财产权的保护的，早在人们开始进行文字作品创作之日起，就已经在骨子里自发的产生了对原创性的浪漫主义情怀，这也是古人对“剽窃者”予以道德上的鄙视的情感原因，未经他人允许，剽窃他人具有独创性的作品都会遭到众人的鄙视。在中国传统的道德观念中，就一直认为伟大的作品必有具备伟大人格的作者而创造，作品是作者人格的直接体现。在这种状态下，人们对民间文艺作品的认识都是局限于一种文化形态上。在传播技术迅速发展的背景下，增加了利用著作权转换财富的手段。“新的传播技术的出现不仅创造出了新的作品形式，而且提供了前所未有的作品使用手段”在这把双刃剑的驱使下，如何规制民间文艺作品使用方式就成为了值得人们关注的问题。

2.要求对民间文艺作品进行保护的原因

发起对民间文艺作品进行著作权保护的主要是发展中国家，他们发现发达国家通过挖掘、利用、再加工发展中国家的优秀的传统文艺元素创作出了大量有价值的文化产品，而作为民间文艺作品的创作者和传承者却没有在这条产业中得到任何的好处，在经济全球化的背景下，发达国家和发展中国家在文化产业领域上同样出现了一个剪刀差的交易，发展中国家为了抵抗这种不公平的交易规则，先后联合众多发展中国家签订类似《班吉协议》等国际条款，唤醒了人们对民间文艺作品的保护意识。传统文艺作品的经济价值激发了发展中国家开始注重对本国传统文化的保护，发展中国家不忍心看着自己的文化精髓成为了他人谋取利益的工具，而本身却无法从中不能获得任何好处，现在国家立法对民间文艺作品保护范围已不局限于它的经济价值上，对民间文艺作品精神利益的保护也格外受到关注。

3.合理使用理论是否应毫无例外的使用在对民间文艺作品的保护上

美国著名的Patterson教授在回应“EDUCOM”和“ADAPSP”组织出版的《使用软件：专业团体成员合法而道德地使用软件指南》一书时，严肃的指出：“合理使用理论应毫无意外地使用一切有著作权的作品，包括新传播技术条件下所产生的作品”，这句话的语境虽然是为了说明计算机软件的合理使用制度，但由此引发了笔者对民间文艺作品合理使用制度的思考，合理使用制度是否也应毫无例外的使用在对民间文艺作品的保护上？从本质上讲，民间文艺作品仍然是一种智力成果，从它的创作过程来看，民间文艺作品是劳动人民在长期的生产生活中自发创作的，这种创作过程，不仅仅融合创作人的智力，同样也融合了传承人进行再加工的脑力付出。这种智力成果由于受到地域的限制以及作品具有极强的地域和名族特色，导致长期只是在固定的人群中被流传，被固定群体所共有。事实也证明，虽然至今法律没有对民间文艺作品做出明确的产权界定，但少有发生不同群族之间对民间文艺作品的产权纠纷，因为相对于创作该艺术的群体而言，仍属于该群体的私有财产，由此民间文艺作品同样具有天然的私权属性。民间文艺作品虽然种类繁多，但绝大多数符合著作权的表现形式。

这也成为这种“类著作权”的知识产权可以适用一部分著作权制度的理论原因。在前不久出台的《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》中第14条，草拟了民间文艺作品的权利限制条款，该条从使用目的出发为民间文艺作品的权利范围进行的界定。

二、民间文艺作品合理使用制度需平衡的几对利益关系

“现行知识产权制度重在保护具有新颖性的智力创新，但却忽视了保护这种创新的智力源泉”这种资源是人类进行智力创新的源泉，对知识源泉的保护重在维系传承和知识不被歪曲，“如果说现行知识产权是对智力创新的激励，那么传统资源权就是对智力源泉的涵养”，民间文艺作品合理使用的构建就是要在当事人之间、权利义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。

1.公共利益视野：民间文艺作品的经济利益与民间文艺作品的公共利益

随着经济全球化的日益加深，国与国之间的生产元素得以自由的流通，民间文艺作品的经济价值也在经济全球化的背景下被挖掘出了它潜在的市场价值，那些被历史埋没了百年的古老文化散发出了诱人的产业气息，马克思曾这样描述“每当工业和商业的发展创造出新的交往方式，法便不得不承认它们是获得财产的新方式”，但同时，市场经济的盲目性与趋利性导致了民间文艺作品被任意开发，歪曲使用和随意篡改，极大的伤害了民间文艺作品创作人和传承人的民族感情。绝大多数的民间文艺作品是由一个群体而共有，权利主体具有“相对的明确性”，很多的民间文艺作品属于一个部落、族群、区域。这个区域有大有小，涉及的群里也有多有少，如《乌苏里船歌》的所有权属于一个人口不过5千的民族，而土家族的南曲所有权就涉及了人口超过百万和好几个自治县的区域。不可否认，民间文艺作品的产权具有私权属性，这里所论及的私权也是一个相对于政府公权而言，事关平等主体相互之间的权利，但这个私权与一般的公民个人的私权相比，就具有强烈的“公共利益”性质，从现有的民间文艺作品诉讼纠纷来看，没有一起案件的原告主体，也就是指民间文艺作品的权利主张人是一个涉及人数众多的权利群体。“公共利益是一定社会条件下或特定范围内不特定多数主体利益相一致的方面，具有主体数量的不确定性、实体上的共享性等特征。”合理使用制度构建，至少要解决以下几个问题（1）民间文艺作品的公共利益边界延伸至何处？（2）他人利用民间文艺作品所产生的一切收益，是否都应该给予分配？（3）由于民间文艺作品权利主体的不特定性，公共利益的权利边界的不确定性，哪种使用方式不会对民间文学的公共利益产生损害？endprint

2.民族视野：族群与族群、传承人之间利益

从民间文艺作品的分布情况来看，民间文艺作品较多的集中在少数名族聚居的地方，这样的分布形成了这样一种现实局面，（1）同一个民间文艺作品被多个名族所共有;（2）同一个民间文艺作品被多个名族或多个不同区域所共用;（3）一个民族或地区内部对同一个文艺作品拥有不同的表现形式。以鄂西南分布的土家族和苗族为例，该地区分布着两个土家族自治县和一个土家族苗族自治州，相传该地区的土家族和苗族在之前属于一个部落的两个分支 ，长期的相互融合，逐渐形成了很多相互融通的民族文化习惯。土家族的山歌、南曲、巴山舞在长阳、五峰等地一直被流传，在鄂西南少数民族聚居地区所特有的吊脚楼建筑风貌，是一种土家族和苗族共有的建筑形式。这种局面的形成就促使了对民间文艺作品的合理使用应当合理考虑到族群与族群之间以及族群和传承人之间的相互利益，至少应当允许具有相同文化背景的民族使用他们所共同的民间文艺作品，对一个民间文艺作品所共有的民族可以对此进行传承、挖掘和开发并不以独占的方式使用。而传承人的合理使用应当建立在更加完备的民间文艺作品登记制度和民间文学艺术传承人认定制度上，传承人对他所享有的民间文艺作品在履行职责范围内进行推广和传播应当被法律所允许，由于许多民间文艺做作品濒临灭绝，而这些文艺作品在现代文化的冲击下又收到了年轻人的冷落，为了保护稀少的创承人，法律可以赋予一定的经济利益。

3.国际视野：发达国家与发展中国家之间的利益

长期以来，传统知识一直被简单地归属于公有领域，任由他人自由而免费的自由使用，这种认识观念的形成是在由发达国家主宰的知识产权全球保护体系下形成的，这种体系形成的知识产权保护体系，重在保护智力的创新成果，而忽视了对创作源泉———传统文化的保护，而忽视了传统文化中传承人的利益。自从国际社会开始重视对民间文艺作品的保护以来，发达国家与发展中国家就对此各执一词。赞成对民间文艺作品进行知识产权保护的国家主要是发展中国家，例如摩洛哥、阿尔及利亚、塞内加尔、肯尼亚、布隆迪等国，在发达国家中，除英国、澳大利亚等国对保护民间文艺作品表示积极态度以外，许多发达国家都视民间文艺作品的权属归属于公共知识领域，其中俄罗斯在《著作权和邻接权法》第8条规定，民间文艺作品和官方文件不属于著作权的客体，在WIPO的一次会议上，一位美国发言人表示在美国没有也不认为传统知识需要知识产权的保护。日本代表也认为，给予传统知识给予知识产权保护过于严苛，不利于文化的传播和保护，为了促进传统文化的发展和交流并不需要征得创作人的同意。

在这种现实情况下，我国制定的《民间文艺作品保护条例》一定要结合国内和国外两个大局，不能一厢情愿的制度过高的保护标准，如果对民间文艺作品的保护过高，反而得到国际社会的认可会更低，反而不便于法律的实施。合理使用制度可以成为调和发达国家与发展中国家对民间文艺作品相互对抗态度的缓冲地带。

三、民间文艺作品合理使用的“合理性”判断标准

根据传统著作权理论对“合理性”的判断依据，结合民间文艺作品的自有特点，民间文艺作品的“合理性”判断标准可以从使用目的、使用方式、使用主体三个角度探求其合理因子。

1.使用民间文艺作品的目的

在美国的著作权法规中，将使用作品的目的规定为合理使用的第一要素，是整个合理使用界定规则的“灵魂”。在已公布的《民间文学艺术作品著作权保护条例》（征求意见稿）第14条中有5款内容基本是以使用文艺作品的目的来界定，总的来说，立法模式基本上是截取了《著作权法》第二十二条部分条款的思路。由于民间文艺作品在主体、客体、保护期限、创作方式等方面相比于一般著作权而言有很多实质上的区别，黄玉烨教授认为：“对民间文学艺术的知识产权保护应重视精神权利，经济权利的授予与权利行使应以‘惠益分享为原则”我国《著作权法》中的合理使用制度在很大程度上是为了规制擅用他人作品而产生的不正当获利的情况。列举的使用方式多突出了“非盈利性”。使用民间文艺作品首要意义在于维系地域和民族感情，其次才是保护在开发和利用民间文艺作品中所产生的经济价值。故对民间文艺作品的合理使用应当以不损害当地人的风俗民情为前提，保护民间文艺未经许可的商业使用。

2.使用方式

什么样的使用方式，可以不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，如果从民间文艺作品的使用行为上进行考量的话，对民间文艺作品的使用除了传统的著作权使用方式以外，还有以下值得关注的特殊使用形式：（1）对民间文艺作品特有的采集、收集、收录;（2）对民间文艺作品的传播和传承;（3）对民间文艺作品改编和再创作;这些使用形式对民间文艺作品本身不具有破坏性，而且符合民间文字作品本身所表现出来的艺术特点，第一种形式也就是民间通说的“采风”，这是对民间文艺作品进行后期保护的基础性工作，其行为本身应该是属于合理使用的一种形式，但值得注意的是要区分主体，设定不同的批准程序这是立法的应有之意，比如对境外组织和民间文化艺人的批准程序就应该有所区分。第二种形式主要针对传承人，法律应当允许民间文艺作品的传承人在一定范围内进行推广和传播，同样也应当允许传承人为了传播和宣扬本地域和民族的文化以非商业性质的目的参加表演和演出。第三种形式中应当合理分区改编和创作的目的，对民间文艺作品的改编和创新不应产生新的著作权，其著作权还是应当归属于原民族和地区，但改编人和创新人应到享有一定的名誉。

3.使用主体

严格来说，在一般著作权中，使用者的身份如何并不是判断合理使用的条件。但民间文艺有别于一般著作权，它是一种群体性权利，从作品的所有权归属来看在民间文艺作品长期流传的地区上生活的人们更类似于著作权中的合作作者。由于他们的祖祖辈辈长期居住于此，深受当地风土民情的熏陶，是传承该民间文艺作品最好的候选人，民间文艺作品的使用应当不以阻止该民间文艺作品流传地的居民为了传承而进行的使用行为。在民间文艺作品长期流传的该地上的本土居民为了传承和发扬该民间风土人情，可以对该作品进行合乎正当目的的使用。其次，从“保护文化多样性”的角度出发，保护民间文艺作品绝不是一国的责任，可以鼓励国际和境外的公益性组织和个人以正当性的目的对濒危的传统文化进行保护性的采集和收录，采集成果归属于当地政府或民间组织，采集人享有一定的署名权。

参考文献：

[1] 查理德.波斯纳 《论剽窃》[M].北京大学出版社2010年1月第一版.

[2] 吴汉东.《著作权合理使用制度研究》[M].中国政法大学出版社2005年第五版.

[3] 同上.

[4] 吴汉东《知识产权国际制度的变革与发展》[J]法学研究. 2005年第3期.

[5] 龙文《论传统知识产权权利的实现形式》，载国家知识产权法条司编：《专利法研究》（2004）.知识产权出版社2004版.

[6] 《马克恩格斯全集》，第三卷，第72页，人民出版社1960年版.

[7] 赵文.《公共利益的历史演变与实现路径》[J].中共乐山市党委党校学报，2012（5）.endprint