未遂犯处罚根据论： 嬗变、选择与检验

梁根林

在德日刑法学知识谱系中，为作为刑罚扩张事由的未遂犯寻找刑罚处罚根据的理论，向来有主观未遂论、客观未遂论以及折中主观未遂论与客观未遂论的印象理论之别。近年来，随着我国刑法知识的转型，刑罚处罚未遂犯的正当根据逐渐成为刑法理论关注的一个热点问题。

我国未遂犯处罚根据论经历了由主客观相统一说的混沌到客观未遂论的勃兴以及主观未遂论的坚守的理论嬗变。刑法理论关于未遂犯处罚根据的传统见解是奠基于修正的构成要件理论的主客观相统一说。随着刑法客观主义与结果无价值的不法论的证成，客观未遂论近年来逐渐在我国刑法学界获得了青睐。然而，针对客观未遂论的倡导者关于客观未遂论是世界刑法发展趋势与刑法理论通说的判断，一些学者提出了反对意见。

无论是根据当代刑法的基本立场，还是参照世界范围内未遂犯理论、立法与判例的变迁，抑或从中国当下的法治语境及客观需要出发，客观未遂论较之于主观未遂论，都是更为妥当和可采的未遂犯处罚根据理论。

不能犯的可罚性是检验未遂犯处罚根据论的试金石。在各自学说中，我国传统刑法理论与司法实务虽然曾经践行过不同程度上可以归结为纯粹主观说的主客观相统一说，但随着国家法治进程的推进以及未遂犯理论的学术发展，纯粹主观说及其理论逻辑同样受到了比较彻底的清算。抽象危险说仍然不是以客观可见的未遂行为的法益侵害客观危险，作为界定可罚的未遂犯与不可罚的不能犯的根据，就此而论与纯粹主观说并无实质差异，因而抽象危险说也不可取。而客观危险说之所以存在问题，关键在于对作为未遂犯处罚根据的法益侵害客观危险的界定是反规范主义的。

关于不能犯的危险性的判断，应当采取具体危险说，以适当地界定可罚的未遂犯与不可罚的不能犯，避免抽象危险说主观主义的倾向以及对于不能犯的可罚性抽象肯定而具体否定的局限，防止客观危险说自然主义的倾向以及过于扩张不可罚的不能犯范围的弊端。

（摘自《法律科学》，2015年第2期，第108-118页。）

*北京大学法学院教授[100871]