天目药业恶斗：谁的手伸得太长

为乔

在天目药业董事会拒绝股东提名过程中还隐含着另一个更为危险的问题，即现任董事会是否有对候选董事资格进行实质审核的权力？

前阵子的股市乱象，让人们看到各种投机势力漠视证券交易法律法规的恣意妄为，其实，在很多上市公司治理中也都能看到类似的、隐蔽的浮躁与投机。如果说前者是疯狂的图穷匕现、血肉相搏的话，那么，后者则是大奥深宫里的宫闱密斗、你死我活。无疑，证券市场需要秩序，上市公司需要良治；甚至可以说，上市公司良治乃是证券市场规范运作的基石。

从宏观角度来看，判断一家上市公司治理状况的好坏，即良治还是劣治，其标准依然可以遵循公平与效率两大思路。上市公司良治的公平标准是指上市公司内部治理的合法性，具体包括上市公司内部治理结构符合公司法律、公司章程的要求；无论静态的公司内部机构设置，还是公司在实际运作中内部结构之间的动态配合协调，都处在公司法律以及公司章程的框架范围之内，不存在损害公司投资者（股东）权益的情形。而上市公司良治的效率标准则是指上市公司单位投入与产出之间的比率，具体体现为上市公司是否能够保持持续的盈利能力，以维护投资者利益，实现上市公司设立之目的。

上述道理并不复杂，然而现实中却很难看到相关方面的理性决策与审慎经营行为，尤以近年来上市公司大股东，与以公司董事会为代表的公司实际经营管理者之间的矛盾冲突最具代表性。天目药业公司董事改选攻防战，就是一例。

越权阻止改选

2015年2月底，在成功持有天目药业2898.76万股之后，投资人宋晓明及其一致行动人财通基金、融通资本、长城汇理资管、中融基金，合计持有天目药业总股本的23.8034%。

4月下旬，宋晓明通过财通基金向天目药业提出改选董事会成员议案。

原本，在上市公司股权发生变动的情形下，大股东提议改选公司董事、参与公司实际经营决策，并无不当之处。然而，天目药业的原大股东却不愿将董事会的控制权轻易拱手相让。4月24日，天目药业董事会对改选提案进行表决，9名董事均投了反对票。董事会的反对理由为：天目药业董事会任期未满，该提案与《公司章程》冲突，反对将提案提交股东大会审议。那么，董事会能否对改选董事会的议案进行表决，并阻止议案提交股东大会表决呢？

首先，根据我国《公司法》第一百零一条规定：单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时，公司应当在两个月内召开临时股东大会。因此，宋晓明及其一致行动人提出召开临时股东大会，并改选公司董事的请求，合情合理、于法有据；而公司董事会则应在两个月内组织召开临时股东大会。

其次，公司法明确规定选举、更换董事的权限在于股东大会，而不在董事会。我国《公司法》第三十八条规定，“选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项”属于公司股东会或股东大会的职权。以本届董事会任期未满以及提案与《公司章程》冲突为由，阻止公司股东大会的召开，并无法律上的理由。

那么《公司章程》中能不能规定：董事在任期届满以前，除法定事由或章程另有约定外，不得被罢免或撤换，股东大会也不能无故解除其职务。本质上讲，《公司章程》中的任何规定，都不得以损害股东权益为前提，尤其是股东共益权部分。选举、更换、改选公司董事，是股东行使共益权的重要组成部分，无论董事会任期是否届满，都不能剥夺股东提出并选举自己认为合适的董事的权利。我国 《公司法》虽未对董事会组成人员更换、改选规则作出进一步明确规定，但并不意味着可以通过 《公司章程》的规定来排除、限制《公司法》赋予股东的各项股东权益。我们说，公司良治必定是在遵守法律的前提下进行，显然这次董事会的手伸得太长。

任意解释章程

2015年5月中旬，天目药业董事会决定于5月29日召开2015年第一次临时股东大会。双方的纠缠转移到另一个战场：临时股东大会的召开与董事候选人资格审查。

天目药业董事会认为，股东未能提交“证明董事候选人有任职资格”的相关材料，因而拒绝将议案列入临时股东大会审议事项。而宋晓明一方则根据《公司法》第一百零三条第二款“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项”的规定，要求天目药业在收到议案后的两天内通知其他股东，并提请召开临时股东大会。但董事会5月14日收到临时提案后，以提案上未注明“临时提案”，因而不适用公司法关于临时提案的规定为由，于5月20日直接发布公告否决了该项提案。

更令人不解的是，天目药业发布董事会会议通知和召开董事会时间均为5月19日，并未提前两个工作日发出董事会会议通知。就好像是一场人们期待已久的拳击赛，在即将开场的时刻，一方宣称对方不具有比赛资格，而自行在拳击台上完成一场自己左右开弓的独角戏。恰如投资者感叹：“上市公司的股权之争已经严重变味，完全没了规矩，将陷入无休止的争夺中，小股东跟着倒霉。”公司内部的恶斗已经到了无视公司法律、任意解释公司章程的地步。天目药业董事会在程序上将部分股东提案排除在临时股东大会之外，实际上就是变相剥夺了这部分股东的共益权。

需要注意的是，在天目药业董事会拒绝股东提名过程中还隐含着另一个更为危险的问题，即现任董事会是否有对候选董事资格进行实质审核的权力？根据公司法理，回答这一问题并不困难，因为选举、改选、更换董事的权力原本就在股东大会，而不是董事会。在公司存续期间，董事会成员的改选、更换，乃公司运作中的常态现象，由现任董事会对董事候选人资格进行某种形式上的审核，为股东大会改选工作进行事务性准备，并无不当。但这种董事候选人资格审查仅为形式审查，而绝非实质审查，即现任董事会无权对董事候选人资格进行判断。具体来讲，现任董事会可以对董事候选人报送资料的齐备性进行审查，对于资料不全的董事候选人，董事会有责任及时提醒提名股东，要求其补充相应的证明材料；若提名股东拒绝或者无法提供董事候选人相应材料的，董事会也不宜直接决定拒绝董事候选人参选，而应将候选人欠缺相应证明材料的情况报告股东大会，提示股东大会其中存在的法律风险，由股东投票表决，作出最终决定。

5月29日，天目药业2015年第一次临时股东大会召开，第九届董事会成员选出。6月3日起，因公司股东共同筹划与公司有关的重大事项，天目药业股票申请连续停牌。6月17日，各股东未就重大事项协商一致，天目药业复牌。7月8日起，因公司正在筹划重大事项，天目药业股票停牌……

天目药业董事会之争的故事也许会随着股市动荡，渐渐淡出人们的视野，然而，公司治理中的良治与恶斗的现象，定然不会就此销声匿迹。监管当局重拳治理资本市场的同时，拿出举措规范公司内部运作，减少公司恶斗，实现公司良治，也是健全完善资本市场的重要径路之一。