法律与市场的冲突—专车性质探讨

摘 要：专车业务自诞生以来,获得了市场的青睐，但对于其是否属于非法营运的行为，法学界未能给予确定的答复。本文在观察专车的起源国家—美国的相关出租车管理制度，并分析我国目前司法机关对于非法运营的评判标准，认为专车目前还属于非法运营的范畴。但面对这种互联网带来的新型市场资源配置模式，我们应当通过相关引导，充分发挥专车的积极作用。

文献标识码：A

文章编号：1671-864X（2015）03-0056-03

2014年8月19日，“滴滴”打车软件宣布开放“专车业务”，随即获得广大白领青睐。截至2015年3月31日，滴滴专车覆盖了61个城市，AA租车、Uber仅分别覆盖了13个和9个城市。 专车业务的蓬勃发展，无异于在平静的出租汽车市场投下一块巨石。以往的出租汽车面临的无非是“黑车”的压力，如今面对专车的汹涌袭来，显得措手不及。专车配备饮用水、小零食，热情的服务，吸引了广大白领的喜爱。专车对于解决“空车率”、解决“打车难”的痼疾提供了另一种思路。另外，专车也解决了一定的就业压力，促进了社会经济的发展。但是，专车也存在不规范的地方，其业务的开展，在一定程度上干扰了经济秩序的运行；其车辆的非规范话，导致车辆存在相应的安全隐患；最重要的，专车给非法运营提供了“合法”的渠道。

2015年1月4日，不满于专车业务侵占出租汽车市场，沈阳市的出租汽车司机们开始罢工运动。无独有偶，2015年1月12日，济南市的出租汽车司机们也组织大规模的罢工运动。专车遭到各地出租汽车行业的强烈抵制，专车行业也在各地遭到了禁令。2014年底，上海市政府发文，确定专车的性质为“非法运营”。随后，2015年伊始，北京也宣布专车为“非法运营”。此外，沈阳、南京政府也发文禁止专车业务。各地交通管理机构根据《无照经营查处取缔办法》第4条的规定“私家车挂靠到汽车租赁公司，从事专车服务的行为，属于未取得运营资格擅自从事非法运营的行为”，对从事专车服务的车主进行相应的行政处罚。

那么，专车是否属于非法经营呢？对于专车的监管，我们应该采取何种方式呢？

一、我国出租汽车现状

（一）出租汽车概况

中华人民共和国国家标准《出租汽车服务》对出租汽车的界定是“由乘车意愿而被雇佣的载运乘客并按行驶里程、时间计费的汽车”，出租汽车服务是指“利用出租汽车为乘客提供的出行服务”。在地方性法规及各地政府规章中，对出租汽车及其服务的定义类似。如《北京市出租汽车管理条例》（2002年第二次修正版）规定“出租汽车（含旅游客运汽车）是指按照乘客意愿提供运送服务并按行驶里程和时间收费的客车”；《广东省出租汽车管理办法》（广东省人民政府令2010年第145号）规定“出租汽车是指具有合法营运资格，按照乘客意愿提供客运服务，以行驶里程或者时间计费的5座以下的小型客车”。综上，出租汽车客运服务，是指利用出租汽车为乘客提供出行服务，按行驶里程和时间计费的运输经营活动。

我国出租汽车行业起源于20世纪初的人力三轮车和机动三轮车。在改革开放之后，出租汽车行业迎来市场开放的春天。2015年3月，交通运输部部长杨传堂在接受记者采访时表示，全国出租汽车约有130万辆，就业人数260万人，运营企业8000多个，同时还有13万个体户，每年承担400亿人次的运输任务。 目前出租汽车的运营方式主要有两种，一种是预约车，另一种则是非预约车。预约车是指乘客通过向出租汽车调度中心提出用车申请，由出租汽车调度中心安排出租汽车提供出行服务的方式。而非预约车，则是指出租汽车通过非固定或者机场、车站等固定场所向不特定乘客提供出行服务的方式。

（二）出租汽车管理模式

早期的出租汽车行业管理是由交通部、建设部等中央行政机关多头综合管理，1998年，国务院办公厅出台67号和86号通知，该通知将出租汽车行业管理由综合管理转变为以地方行政长官负责制为主，转为由地方各城市人民政府负责管理 。这种将权力下放，明确责任的管理方式，适合我国出租汽车行业发展过程中存在的差异性现象，调动了各地出租汽车行业的积极性。目前，我国出租汽车营运模式共有三种，分别是“北京模式”、“上海模式”和“温州模式”

1.北京模式

北京模式采取“所有权与使用权相分离”的模式，出租汽车企业从政府部门获得出租汽车经营许可权限，司机自行购车，自负盈亏，同时每个月还需要上缴一定的“份子钱”。目前，全国80%的地区都在采用北京模式，司机不仅要出资购车，承担运营费用，还需每月给公司上缴3000-5000的份子钱。

2.上海模式

与北京模式不同，上海模式采取完全“公有”的模式，即出租汽车的所有权与使用权统一交由企业负责，出租汽车只是企业雇佣的员工。

3.温州模式

从上世纪80年代起，温州出租汽车市场就彻底放开，实行营运证投标拍卖、永久性使用。在这种体制下，出租汽车就变相成为了一种投资的方式，车主获得出租汽车后，往往转包给他人，自己收取一定的承包费用。

（三）汽车租赁

汽车租赁是指将汽车的使用权与所有权相分离，出租人具有资产所有权，承租人拥有资产使用权，出租人与承租人签订租赁合同，以交换使用权利的一种交易形式。由于汽车租赁无须办理保险，无须年检维修，车型可随意更换等优点，使得汽车租赁行业逐渐受到国内企事业单位和个人用户的青睐。数据统计，国内汽车租赁市场兴起于1990年北京亚运会，随后在北京、上海、广州及深圳等国际化程度较高的城市率先发展，直至2000年左右，汽车租赁市场开始在其他城市发展。国内汽车租赁市场快速发展趋势主要体现在近五年内。截至2006年底，中国13个中心城市，共有汽车租赁公司787家，租赁汽车44864辆，租赁站点446个，从业人员14682人，营业额20亿元。

（四）专车服务

目前的专车服务，主要采取 “1+1+1”模式，即由专车软件作为发布和接单的运营平台，与各地的汽车租赁公司合作，由汽车租赁公司出车，但不出司机，司机则由各地劳务公司进行派遣，性质是“代驾”。通俗点说就是：客户通过专车平台找到汽车租赁公司租到了一辆“专车”，然后从劳务公司为自己雇了一名代驾司机。

二、美国出租汽车市场状况

最为自由国度的美国，对于专车业务也并非完全容忍。美国打车服务公司（Uber）就曾在多个城市遭到禁止，甚至屡遭出租汽车运营商起诉，指其不正当竞争，涉嫌非法运营，而且政府还被指责没有对打车服务公司加以监管。那么，美国对于出租市场是如何管制的呢？

（一）美国的出租汽车管制

莫顿•凯勒说：“尽管这个国家具有最强烈的个人主义、自愿主义、地方主义以及反对政府过于主动的传统，但它却发展出了一套最精致、最广泛的依法管制体系。”在美国，出租汽车行业受州或市政当局的管制。出租汽车管制通常涉及牌照数量限制的问题，这也往往导致一些非法运营车辆的出现。以纽约为例，纽约出租汽车仅能提供巡游服务，不得提供预约服务。

目前，纽约出租汽车的营运方式主要有三种：

1、车主运营型：拥有拍照的个体业主亲自驾驶出租汽车。其中约40%的个体业主每日可能只营运一个班次（如12小时），其余班次包给其他司机。

2、班次租赁运营：拥有车队类拍照的出租汽车公司，以班次为单位将出租汽车租赁给司机营运，司机按班次上缴租赁费，每个班次结束后司机将出租汽车交换给车队。

3、长期租赁运营：出租汽车公司将车辆长期（以月为单位计）租赁给司机，司机每周上缴一次租赁费。通常，一辆出租汽车会租给两名司机轮班驾驶。

大多数公司既有班次租赁，也有长期租赁。20世纪90年代以来，租赁经营日益流行。目前，绝大多数出租汽车采用租赁方式经营。2005年，纽约的全部出租汽车中29%（3730辆）由个体业主驾驶（其中41%将部分班次租赁给其他司机），其余71%（7856）以班次或月份为单位租赁经营。

（二）美国出租汽车类型

除了只能提供巡游服务的出租汽车外，纽约在20世纪50年代出现了便利车（Car Services or Liveries）。便利车只提供预约服务，不在街道上或出租汽车站点载客，因而不受出租汽车牌照制度的限制，在执法不严的时候，他们也经常巡游载客。此外，还有黑色高级轿车提供类似出租汽车的服务，20世纪60年代中期，一些个体出租汽车结成社团，没通过无线电调度的方式为客户提供预约服务，这种服务发展迅速，许多个体出租汽车海域机构客户长期签约。到1982年，此类出租汽车数量达到32000辆（约占出租汽车总量的1/4）。出租汽车本来就供不应求，电话预约服务又分流了提供巡游服务的车辆，市民在街边招呼出租汽车的成功率就耕地了。为了解决这个问题，管制当局决定将预约服务从出租汽车业务中分离出去，当粗发放牌照。于是，原来经营预约服务的个体车主转让或出租出租汽车牌照后，购置豪华轿车，专门经营预约服务。由于这些车大多是黑色的高级轿车（主要是林肯牌高级轿车），不同于黄色的出租汽车，因此被称为“黑轿车”（Black Cars）。预约服务于出租汽车业务的分离从1982年开始，1987年完成。到2005年，纽约市已注册10400辆黑轿车。

便利车和黑轿车提供的服务于出租汽车不同，他们被称为“For Hire Vehicles（FHVs）”。FHVs也须持牌照营业，他们只提供电话预约服务，由各调度站调派，FHVs不受出租汽车那样的数量控制，无须安装计价器。因此，我们可将各类FHVs统称为月租车。1971年，纽约市势力出租汽车和轿车委员会，专门管理出租汽车和各种便利车、黑轿车等。

三、我国实行出租汽车行业管制的必要性

出租汽车行业作为公共交通事业的组成部分，对其实施准入许可制度，有利于维护市场秩序，同时也有利于维护乘客的合法权益。在享受出租汽车服务的过程中，乘客则将面临司机驾驶水平、车辆安全状况、司机服务质量以及理赔保障等风险。如果放任非法运营行为的发生，则将导致出租汽车行业受到冲击、非法运营车辆滋生，扰乱社会市场经济秩序；同时，由于缺乏相应的理赔机制，在发生事故后，乘客往往难以获得足额的赔偿保障；即使未发生事故，在享受极差的服务之后，乘客往往难以寻得投诉的渠道。

四、专车是否属于非法运营？

在美国，由于僵硬的数量管制导致巡游服务明显短缺，而巡游服务短缺又催生违规运营现象的发生。基于对市场秩序以及乘客、驾驶员安全的考虑，出租汽车采取相应的限制准入措施，对于未获得相关许可的，将视为非法经营。正确合理界定非法营运行为，才能保障有效打击，保护合法运输经营，维护良好的市场秩序。那么，在国内，对于非法运营的车辆，又是如何界定的？

为了确定非法经营的要件，笔者查阅2014年北京、福建、深圳等地的法院判决文书，在舍弃相关程序性因素之后，发现关于非法运营的界定上，各地观点基本一致。北京市三中院依据“未取得出租汽车经营的许可证件。”福建省宁德中院认定非法经营的事实依据是“未取得《出租汽车客运经营资格证》从事出租汽车客运经营。”山东省历城中院确定非法运营的依据是《山东省道路运输条例》，界定的实体条件是“在未取得从事道路运输经营许可证的情况下，实施了出租汽车客运行为”。深圳中院则根据“未取得城市公共交通经营许可而从事公共交通经营活动”，认定非法经营。

综上所述，传统意义上理解，非法营运主要有两个要件，一是未取得道路运输经营许可；二是从事的必须是经营性运输行为。对于是否具有扰乱出租汽车经营市场的实质危害、是否多次长期实施客运活动则不予考虑。

如果单纯以出租汽车客运经营许可证以及出租汽车驾驶员从业资格证作为评价标准，那么目前的专车模式均属于非法运营，专车也就和一般意义上的“黑车”等同。但是，目前专车的运营模式，主要采取“1+1+1”模式，即由专车软件作为发布和接单的运营平台，与各地的汽车租赁公司合作，由汽车租赁公司出车，但不出司机，司机则由各地劳务公司进行派遣，性质是“代驾”。通俗点说就是：客户通过专车平台找到汽车租赁公司租到了一辆“专车”，然后从劳务公司为自己雇了一名代驾司机。

从这个体系来看，三家确实都没有违规：首先，专车软件只是在用车客户和汽车租赁公司之间做了个信息沟通平台；其次，客户坐上的“专车”是由租赁公司租借给客户个人的，只是时间比较短，并没有违反车管局“只能租车不能租人”的规定。最后，司机是由劳务公司派遣的，性质是代驾，从业务上来看，不需要营运证，这样就从表面上规避了“黑车”的嫌疑。

不过，实践中仍然存在部分黑车借用专车名义，与汽车租赁公司签订挂靠合同，以汽车租赁服务的形式进入公共运输服务市场的行为。这就属于非法运营的行为。

五、将专车认定为非法经营，是否合理？

自觉遵守现行法律法规，是现代社会每一个公民或法人应尽的义务，不然就应该承担相应后果。实践中，大部分的专车平台允许私家车参与出租汽车市场服务，触犯了“禁止私家车接入平台参与经营”的红线，相关部门进行调查正是职责所在，并无不妥。但是，众声喧哗中，最为尴尬的是相关部门，明明是依法行政，何以引发如此对立的民意？其实，对立的民意、尴尬的处境折射出的恰是新时代、转型期政府监管部门的执法困局。如果民意总为蝇头小利所拘，监管者又仅仅局限于判别简单的对错，争来争去，除了一地口水，什么也不会留下。但如果我们转换一下思路，循法治以求善治，把问题放到转型期改善提升社会治理能力的时代背景之下加以考量，用改革发展的眼光加以打量，专车之争，没准正是促进监管转型、破解执法困局的良机。

对出租汽车市场实行管制，主要是基于市场秩序以及安全角度考虑。专车的出现虽然在一定程度上冲击了市场，但是还属于正常市场竞争的范围。地方政府对专车叫停的原因，主要还是因为专车的安全角度不可能完全达标。目前的出租汽车施行强制报废制度，报废年限为6年，而私家车则无保险年限的限制，只有当行驶里程数达到60万公里才会引导报废。假若私家车专车拿年久失修的车辆参与营运，则将危害道路及乘客的安全。同时，出租汽车的保险费用主要由企业承担，企业为了获得良好的理赔，会给车辆上缴种类齐全的保险，而私家车专车则不同，除了交强险以及意外险之外，很少会再缴纳其他保险金额，这也造成了专车一旦造成人员伤亡，乘客难以获赔的困境。

因此，在考虑安全因素之后，有必要对专车实施监管，让专车运行制度纳入法治框架之内。

六、改进措施

（一）增加城市出租汽车数量，提高出租汽车服务质量

国家发展改革委员会针对我国36个大中城市进行过专项调查，调查以出租汽车空驶率作为评定出租车是否能够满足乘客出行需要的标准。调查结果显示，所测评的36个城市，平均空驶率为42.4%。据此，专家们认为，“总体上看，出租汽车总量供大于求，能够满足百姓出行需要，但部分地区、部分时段存在一定程度的供求矛盾”。

但是，现实中，还是存在与上述命题相悖的现象。以北京为例，在机场、火车站前，很多宾馆饭店门口、旅游景点附近，偏远的地铁站、大部分城铁站前，住宅小区、商场门前等，都有大批“黑车”从事客运服务。“黑车”能够广泛地存在，说明它们是具有一定市场的，这也说明了，城市出租汽车在一定程度上还是不能满足人们的出行需要，在特殊时候，人们不得不采取乘坐“黑车”等非法营运的车辆来满足自己的出行需要。从这一点看，专车与黑车相同，二者作为出租汽车以外的其他途径，均为人们的出行提供了方便，满足了人们的出行方便。

因此，为了限制专车等非法运营行为，增加城市出租汽车数量，并在此基础上，吸收专车服务态度好的优点，提高出租汽车服务质量。从市场上杜绝专车等非法运营的出现。

（二）引导建立专车监管平台

20世纪初，芝加哥的铁路公司呼吁管制铁路沿线的汽车运输，与伊拉莎白时代泰晤士河船夫请求过往限制运河沿岸的出租马车的动机和理由，几乎如出一辙。20世纪60年代，纽约的出租汽车业痛斥便利车公然掠夺市场时的愤怒，大概不逊于泰晤士河船夫对出租马车的憎恶。今天，许多地方的出租汽车管制都或多或少地重复着芝加哥和纽约在20世纪30年代的故事。出租汽车业尚为“婴幼儿”时，它的竞争对手们试图用管制扼杀它，等到出租汽车业“长大成人”，它同样学会了借助管制限制竞争的娴熟技艺。

对于新生事物，我们不能一味的喊打喊杀。在目前的法律体制下，专车的性质属于非法营运，这是毋庸置疑的。但是，我们可以通过制定、出台相关法律文件，引导、规范专车运营。例如，我们可以通过建立官方的专车平台，通过政府对车辆进行日常监管，承担专车的相关保险费用。这其实也是要求政府转变执政思路的表现。目前，各地均有出租车“电召”平台，我们可以在此基础上，建立一个“专车平台”。目前，广州市交委牵头出台约租车“如约”平台，已有约租车2950台。据了解，“如约”已在今年2月初开始内测。“如约”采用中高档车辆，司机作为企业员工，仅需提供驾驶服务，无须缴纳车辆使用、承包金等费用。最终，广州交通、白云、广骏、丽新4家国有出租汽车公司中标。

结语

专车业务不仅仅是在我国面临诸多问题，在国际上也并非一帆风顺，在国际上专车业务遥遥领先的优步也因为与当地出租汽车行业纠纷、人员资质不透明等问题，被西班牙马德里、泰国曼谷、韩国首尔、印度新德里等多地封杀。在德国，因涉嫌不正当竞争，优步更是被全境禁止。面对这种互联网催生的新生事物，我们不应一味的打压，而是应当将其引导到规范的途径上。专车服务，在一定程度上优于出行资源，缓解城市交通压力，但是对于专车存在的安全隐患问题，还是需要通过相关的管制来解决。

注释：

①《中国专车服务市场季度监测报告2015年第1季度》，光明网，

http://economy.gmw.cn/newspaper/2015-05/15/content_106627846.htm

②交通旅游导报：交通部长——永远不允许私家车当专车运营

http://www.wzjt.gov.cn/system/2015/03/17/011940228.shtml

③《国务院办公厅关于印发交通部职能配置内设机构和人员编制规定的通知》（1998 年6 月 18 日 国办发〔1998〕67 号）在对交通部的职能调整中明确规定“将出租汽车管理职能交给地方各城市人民政府，由其自行确定管理部门”；《国务院办公厅关于印发建设部职能配置内设机构和人员编制规定的通知》（1998 年 6 月 23日 国办发〔1998〕86 号）在对建设部的转变职能中明确规定“城市出租汽车管理职能与住宅建成后住房室内装饰的指导职能，下放给地方人民政府，建设部与交通部、国家轻工业局均不再承担此项管理职能”。

作者简介：王晓兴（1990～），男，河北邯郸人，中国政法大学研究生。