中美程序性制裁机制之比较——以无害错误规则及其借鉴为视角

祁丽娜

（安徽大学，安徽 合肥230601）

程序正义与实体正义一直是我国刑事诉讼改革中无法回避的价值取向难题。 就程序性制裁机制的改革而言，既要强化上诉程序纠正程序性错误、维护程序正义的功能，更要发挥其保证实体公正、避免程序正义过犹不及的作用。 我国有关法律虽规定了法定情形的程序错误予以撤销。 这类似于美国的无害错误规则，但是内容有限，笔者认为，可以借鉴该规则来完善我国的程序性错误处理机制。

一、美国无害错误规则的内涵

我国刑事诉讼法中没有“无害错误”这一概念。 而在美国，无害错误规则是刑事上诉程序中最常适用、最重要的规则之一。 它来源于“被告人有权得到公正的审判但不是完美的审判”这一理念。 本文所指限于美国联邦刑事上诉程序中的直接审查无害错误规则。 审查错误是有害还是无害，是上诉法院的重要任务之一，也是最复杂的问题之一。 上诉法院将原审法院所犯错误分为宪法性错误和非宪法性错误，关于其审查标准也一直在不断地发展和更新。

（一）非宪法性错误

《联邦刑事诉讼规则》规定所有的非宪法性错误都适用无害错误条款。但实践中，审查标准仍由上诉法院在适用时进行解释。非宪法性错误的审查起源于Kotteakos v.United States[1]，该法院主张只有错误对判决有实质性的影响或者使上诉法院对它是否实质影响判决存在重大的怀疑时才可撤销原审判决。 这类似于“合理可能性”的标准， 即上诉法院必须确信该错误不是做出判决的重要影响因素。 但联邦的对非宪法性错误的审查标准没有对宪法性错误的审查标准那么苛刻。[2]

（二）宪法性错误

宪法性错误无害的概念于Chapman v. California[3]被提出，联邦最高法院认为对那些“不重要和没有意义”且没有触犯宪法性原则的宪法性错误应当认定为无害错误。且规定了认定宪法性错误无害的标准是“排除合理怀疑”，即应当审查有争议的污点证据是否有影响判决的合理可能性。 Harrington v. California[4]判例认定某一宪法性错误无害的理由是已有“压倒性的证据”证明被告有罪。与“合理可能性”的标准相比，这一标准似乎更有利于起诉方。 当前这两个标准的选择和适用也都存在争论，然而“压倒性证据”标准似乎更符合趋势。

Arizona v. Fulminante[5]判例又将宪法性错误区分为审判错误和结构性错误。 指出所有的审判错误可以通过结合其他证据来进行定量评估。 然而结构性错误由于影响了正常庭审程序，而不是庭审过程中的一个简单的错误，所以结构性错误，不能适用无害错误规则进行审查，而应当适用自动撤销程序，比如：采纳了被胁迫的供述、剥夺了申请庭审辩护律师的权利以及剥夺被告人接受中立的法官审判的权利等。[6]

二、我国构建无害错误规则的必要性与可行性

（一）必要性

首先， 我国对公安司法人员的程序性违法行为进行无害性的分析和处理， 早已是约定俗成的惯例。 该惯例虽也认为程序性错误是无害的， 但没有对错误区别对待， 本质上与无害错误规则大相径庭。 而且我国没有相关法律保障和制约，导致该惯例被滥用误用。

其次，程序正义和实体正义并非是“鱼和熊掌”的关系，为了实现公平正义必须找出使二者能够相辅相成的路径，美国的无害错误规则是平衡程序正义和实体正义的结果，此外，美国还有严格的程序性制裁机制。 两项制度相互协调配合， 可使司法结果更易被接受。 目前我国不少学者正倡导建立程序性制裁机制，若建立了无害错误规则，势必将更快地推动程序性制裁机制的建立。

再次，任何一个程序节点出现问题，都予以撤销原判发回重审， 不仅浪费司法资源， 而且会造成司法信任危机。 因此， 实践中二审法院仅因为违反法定程序就做出撤销原判、发回重审裁定的情况，还很少发生过。[7]但不撤销错误裁判又不能维护当事人的程序性权利，所以我国现有诉讼法第191 条仍需要修正。

（二）可行性

首先， 有些法律规定已在一定程度上体现了无害错误规则的精神。如现行《刑事诉讼法》第191 条，从无害错误规则的角度来看， 实际上就是将那些违反了法律规定的诉讼程序但未影响公正审判的程序性错误认定为无害错误。 另有相关司法解释的规定， 如最高法 《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第285 条、《关于复核死刑案件若干问题的规定》第5 条等。这些法律公布之后受到了我国不少学者的肯定， 他们认为虽然这些规定很粗糙，但体现了我国刑事诉讼开始对程序正义予以重视，如陈瑞华教授据此提出了区分程序性违法行为的观点。[8]可见，美国无害错误规则已经在潜移默化中影响了我国学者对程序性错误的看法，为进一步在法律上科学地设计程序性违法行为的后果、构建我国的无害错误规则奠定了基础。

其次， 我国现有社会环境为无害错误规则的构建提供了土壤。 “有错必纠”的思想仍有一定的现实基础[9]，无害错误规则也同样重视实体正义。 但无害错误规则在保障实体正义的同时也适当地兼顾程序正义， 能够实现程序正义与实体正义之间的协调，既承认了公理性和普适性的基本准则，又做到了具体问题具体分析。

再次， 当前我国形势仍要求将司法的重心偏向实体正义，无害错误规则有利于确保打击犯罪的力度和合法性。 再加上我国的司法资源相对短缺， 公安司法人员素质参差不齐，若过于强调程序正义，诉讼效率将进一步降低。 无害错误规则不随意放纵罪犯、 注重诉讼效率的宗旨与我国的社会形势非常吻合。

三、我国构建无害错误规则的具体建议

根据上文分析， 为了有效地解决实体正义和程序正义之间的冲突，可在借鉴美国无害错误规则的基础上，立足我国的具体国情，构建我国的“无害错误规则”。

（一）明确审查对象和审查标准

首先必须对程序性错误进行分门别类， 区分出哪些程序性错误可以适用无害错误规则， 哪些不能适用。 我国刑诉法已经列举规定了一些自动撤销的有害错误，如违反公开审判制度等。 笔者认为，应做概括性规定，若错误明显和严重地影响了诉讼的正常运行以及当事人实体权利的应法定为有害错误， 予以自动撤销。 除上述外的其他程序性错误，上诉法院都可以适用无害错误规则进行审查。

目前我国对程序性错误的审查采取的是 “可能影响公正审判” 的标准。 但影响的是审判程序的公正还是审判结果的公正并没有法律或司法解释做出过明确的答复， 导致司法实践中没有统一的标准可供参考。 笔者认为，为了保持与我国刑事诉讼司法改革基调一致，同时兼顾实体公正与程序公正的双重价值， 可将标准定为“可能影响案件的判决结果”。

（二）构建证明无害错误的主体

笔者认为， 刑事诉讼中对无害错误承担证明责任的应是检察机关。 若检察机关的证明不能达到排除合理怀疑的程度， 则法院裁定该错误不属于无害错误。 因为在刑事诉讼中，由被告人证明，将面临难以取证的困境。 且检察机关本身就有法律监督权力，由其承担证明责任有法律基础，且能督促公安司法人员尊重程序正义，一定程度上避免了无害错误规则对实体正义的过分关注。

（三）建立相关配套制度

我国构建无害错误规则之后， 为了保障刑事诉讼各价值追求的平衡和协调，尤其是做到实体公正和程序公正的兼顾， 必须建立和完善无害错误规则的配套制度。首先， 应重建内部纪律惩戒制度。 内部约束往往更为有效，公安人员程序性违法行为违反了法律规定时，违法行为人员所在单位应做出内部处罚决定。 其次， 构建民事侵权诉讼制度。 如果公安司法人员的行为违反了法律的规定， 侵犯了当事人诉讼权利， 但又不足以构成犯罪的，当事人可以提起民事侵权诉讼，请求补偿性赔偿和惩罚性赔偿以维护自己的合法权益。 再次， 有必要构建刑事追诉制度。 在我国刑法中增加针对严重的程序性违法行为的罪名，如妨碍司法公正罪、破坏程序法实施罪等。[8]163同时须注意度和量的问题，只有严重侵害当事人诉讼权利的程序性违法行为才能引发刑事追诉。

除以上制度外， 我国还应当完善非法证据排除规则等证据规则或一些带有补救性的制裁措施。 以上这些制度一般在一审程序中适用， 一定意义上可弥补无害错误规则对程序正义的关注不足，协调诉讼程序中实体正义与程序正义的平衡。 另外， 由于无害错误规则赋予了法官一定的自由裁量权，为了保证该规则在司法实践中的正确适用， 建立提高法官素质和职业技能的机制也应纳入无害错误规则的构建议程之中。

[1]328 U.S. 750(1946).

[2]Boy Fred P. Ⅲ, Harmless Error: The Need for a Uniform Standard [J], 53 St. John’s Law Review, 1979, p.4.

[3]386 U.S. 18(1967).

[4]395 U.S. 250(1969).

[5]499 U.S. 279(1991).

[6]Erika A. Khalek, Searching for a Harmless Alternative:Applying the Harmless Error Standard to Alternative Theory Jury Instructions[J], 83 Fordham L. Rev. 2014，p.295.

[7]陈瑞华.问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究[M].北京:中国人民大学出版社2003 年版，第124 页.

[8]陈瑞华.程序性制裁制度的法理学分析[J].中国法学,2005年第6 期,第162 页.

[9]詹琳玲.美国上诉程序中的无害错误规则及其借鉴[D].重庆:西南政法大学法学院,2010 年.