论非婚生子女权益保护制度之完善

陈秋玲

（衡阳师范学院 法律系，湖南 衡阳 421002）

随着社会多元化的纵深发展，试婚、非婚同居、婚外情等现象在我国不断地涌现，由此导致非婚生子女数量的骤增。虽然我国婚姻法规定非婚生子女与婚生子女享有同等的权利，然而这一原则性的规定由于缺乏具体制度的支撑，使得一些不负责任的生父极易逃避对非婚生子女的抚养义务，致使非婚生子女处于悲惨的生活境地，也由此引发了许多的社会问题。有鉴于此，本文拟对非婚生子女的权益保护问题做一粗浅的探索，以期能改善这一弱势群体的生存状况。

一、非婚生子女的界定

研究非婚生子女权益保护问题的前提是必须对非婚生子女的内涵有一个准确的界定。在这一问题上，各国(地区)通行的做法是只对婚生子女的定义做出明文规定，然后从其对立面推导出非婚生子女的内涵。关于婚生子女的界定标准，各个国家(地区)的立法不尽一致，概括起来有以下三种：第一，受胎标准。这种标准是以该子女是否在合法婚姻关系存续期间受胎作为判定其是否为婚生子女的依据。例如我国台湾地区民法第1061条之规定：“婚生子女是由婚姻关系受胎而生之子女。”然而从客观上说受胎时间具有不确定性，按一般医学规律，胎儿从受胎到分娩，通常最短不少于181天，最多不长于302日［1］，因此采用此标准的国家和地区往往规定了受胎期间的范围和计算方法。第二，出生标准。这种标准是以该子女是否在合法婚姻关系存续期间出生作为界定其婚生性的依据。因子女的出生是客观可见的事实，故这一标准比受胎标准更易操作。第三，混合标准。现代各国从尽可能缩小非婚生子女范围的目的出发，倾向于采用受胎与出生相结合的混合标准。如英国普通法沿袭罗马法 “母亲的丈夫就是子女的父亲”的原则，规定子女受胎或出生时，生父母间有婚姻关系存续者，为婚生子女。由此反推出，在英国，只有子女自受胎直至出生期间生父母均没有婚姻关系的才是非婚生子女。

我国现行 《婚姻法》虽使用了婚生子女与非婚生子女的称谓，但立法上未对二者的内涵作出任何界定，民法学界通常是从语义分析学的角度来理解非婚生子女的法律内涵，认为非婚生子女是没有婚姻关系的男女所生的子女，具体包括未婚男女所生子女、有配偶者与他人通奸所生子女、无效婚姻或可撤销婚姻当事人所生子女、妇女被强奸后所生的子女以及妻子未经丈夫同意采取异质人工授精方式生育的子女等［2］。

二、我国非婚生子女权益保护制度现状分析

（一）非婚生子女权益保护制度的现状。从立法上来看，我国对非婚生子女采取的是分散保护的方式，在不同的部门法中对非婚生子女的权益作出了保护性规定。

现行 《婚姻法》在1980年 《婚姻法》的基础上加强了对非婚生子女权益的保护，不仅在第25条重申 “非婚生子女与婚生子女享有同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”，而且考虑到非婚生子女与其父母的实际生活情况，将1980年 《婚姻法》所规定的非婚生子女所必需的生活费和教育费的一部分或全部由 “生父”负担修改为由 “生父或生母”负担，从而更有利于切实保护非婚生子女的合法权益。同时，该法第21条规定：“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”本条与第25条共同构成生父母对非婚生子女抚养义务的规定。

我国 《继承法》对非婚生子女的继承权也做出了明文规定。我国 《继承法》第10条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母……本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。”这一规定表明，我国给予了非婚生子女与婚生子女同等的继承权，其立法宗旨和新 《婚姻法》第25条是相一致的。这使得非婚生子女在能否继承父母遗产及继承份额上均与婚生子女完全相同，不会因为其出生问题受到不公平的对待。

《中华人民共和国未成年人保护法》对保护非婚生子女的合法权益也发挥了很大作用。该法第30条规定：任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私。非婚生子女由于其身份的特殊性极易受到外界的歧视和伤害，因此对其隐私的保护显得尤为重要。 《中华人民共和国未成年人保护法》的这一规定是非婚生子女对自己不具有婚生性这一信息进行保密的直接法律依据，有利于给非婚生子女创造一个良好的社会氛围，从而更好地促进非婚生子女的身心健康。

（二）我国非婚生子女权益保护制度之缺失。第一，非婚生子女的概念不明确。目前，我国对于非婚生子女这一概念并无立法上统一的标准，仅有学理上的种种界定，如所谓 “非婚生子女即指与婚生子女相对称的、由没有婚姻关系的男女所生的子女等”。婚姻法学界的这些界定受到了普遍认可，历来少有争议。但若仔细推敲，则不难发现这种界定是很不严谨的，“没有婚姻关系的男女所生的子女”究竟是指子女受胎时其父母没有婚姻关系还是指子女出生时其父母没有婚姻关系抑或是指从受胎到出生其父母都没有婚姻关系无从得知，而此处的明晰却是非常必要的，因为它直接影响着非婚生子女的外延。如果这一外延过于宽泛，则会增加非婚生子女的数量，进而加大家庭和社会的负担。因此，非婚生子女内涵的界定是一个重要的法律问题，必须在立法上统一标准。

第二，我国没有设立非婚生子女亲子关系的确认制度。我国 《婚姻法》尽管规定了生父母对非婚生子女的抚养义务，但是缺少了一个重要的逻辑前提——亲子身份的确立规则。其实，一个完善的亲子法体系不应该只包括父母子女间的权利义务，还应当包括父母子女身份的确定规则。因为只有将父母子女间的身份确定下来后才能够探讨父母子女的权利义务关系，可以说亲子关系的确认与父母子女间的权利和义务是相辅相成的，一旦将其割裂开来，就容易滋生遗弃非婚生子女和恶意逃避抚养义务的现象，也会导致一些非婚生子女在生父或生母去世时无法实现 《继承法》赋予的继承权，从而使非婚生子女处于无人抚养的境地。虽然2011年的 《婚姻法司法解释 （三）》第二条第二款对 《婚姻法》的这一缺失做了一定的弥补，规定 “当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”这一条款似乎隐含着我国婚姻法是以客观血缘关系的存在作为非婚生子女亲子关系的确认规则，但是这一规定与国外成熟的非婚生子女认领制度相比较还存在很多的不足，完整的非婚生子女认领制度应该包括自愿认领和强制认领，我国 《婚姻法司法解释（三）》里规定的显然只是强制认领，根本没有涉及到自愿认领，而且这种强制认领也存在着诸多问题，如强制认领的请求权人的范围不明确、必要证据的标准不清晰、强制认领的请求权是否受诉讼时效的限制等，因此我国婚姻法必须对非婚生子女的认领制度加以完善。

第三，非婚生子女与婚生子女的实际地位不平等。尽管我国婚姻法第25条规定非婚生子女与婚生子女享有同等的权利，然而囿于传统婚姻道德的影响，立法者在进行具体制度设计时总是不自觉地向婚生子女倾斜，主要表现在以下三个方面：一、对非婚生子女的抚养费的规定不及婚生子女全面。我国 《婚姻法》第25条规定不直接抚养非婚生子女的生父或生母应当负担子女的生活费和教育费，但对非婚生子女的医疗费用由谁负担、怎样负担则是一片空白。而 《婚姻法司法解释 （一）》第21条对婚生子女的抚养费则规定为“包括子女的生活费、教育费、医疗费等费用”。同时，《婚姻法》第37条第2款还规定父母离婚后关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。《婚姻法司法解释 （三）》第3条则进一步规定在婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。但是婚姻法及相关的司法解释没有针对非婚生子女作出过类似的规定，因而构成了对非婚生子女的立法歧视；二、在抚养权的规定上，非婚生子女与婚生子女不平等。《婚姻法》第36条第3款规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”由此可见，我国婚姻法规定了父母离婚后子女抚养权的归属，但非婚生子女的抚养权如何行使却是一片空白；三、在精神权益的保护上，非婚生子女与婚生子女不平等。我国婚姻法目前对非婚生子女还仅限于有关物质权益方面的保护，忽略了对非婚生子女精神权益的保护，但是婚姻法对婚生子女的保护却涉及到了精神方面，如我国《婚姻法》第38条规定，“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”但该条却未同时规定不直接抚养非婚生子女的父母一方的探望权。尽管探望权的主体是父母一方，但探望权的行使客观上有利于子女的健康成长，因为对未成年子女而言，物质上的关怀固然重要，精神上的关爱也是不可或缺的。因此我国婚姻法应明确规定非婚生子女生父母一方的探望权。

第四，非婚生子女的户籍申报难。非婚生子女由于无法选择自己的出生而无辜地来到这个世界，但他们一睁开眼睛就遇到了一个难题— —户籍问题，对此各地的规定不尽相同。一般而言，大部分地方都规定非婚生子女上户口可以随父或随母，但是需要父母到计生部门缴纳社会抚养费，取得计生部门的证明，然后才能凭借小孩的出生证明到公安机关上户。如是规定的法律依据是《人口与计划生育法》，该部法律规定，不符合该法律规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费，国务院于2002年颁布了具体的 《社会抚养费征收管理办法》，各地人口与计划生育条例也纷纷规定未履行婚姻登记手续生育的子女，应当缴纳相关的社会抚养费。如 《湖南省人口与计划生育条例》规定：非婚生育的，按照上年度总收入的二至六倍征收社会抚养费，其中重婚生育或者与配偶之外的人生育的，按照六至八倍征收；每再多生育一个子女的，依次增加三倍征收。然而绝大部分非婚生育人士都面临不同程度的经济困境，如此高额的社会抚养费自然令他们望而却步，由此导致非婚生子女的户口无法落实。虽然没有户籍不会影响自然人民事权利能力的取得，但是缺乏户籍登记便无法获得合法的社会身份，从而导致非婚生子女社会成员权的缺陷，进而使非婚生子女面临上学难、就业难、出行难、享受社会保障难等诸多困扰。

三、完善我国非婚生子女权益保护制度的若干建议

第一，在 《婚姻法》中对非婚生子女的内涵做出明确界定。我国宜借鉴各国通行的做法，即先对婚生子女的定义作出明确规定，再从其对立面推导出非婚生子女的内涵。从子女最大利益原则出发，我国应采用受胎和出生相结合的标准来界定婚生子女，规定子女受胎或出生时，生父母间有婚姻关系者，为婚生子女，如此方能尽量缩小非婚生子女的范围。

第二，在 《婚姻法》中明确规定非婚生子女亲子关系的确认原则并以此为基础构建完整的非婚生子女认领制度。非婚生子女与生母的关系比较好确定，通常基于 “母卵与子宫一体”原则，采纳 “谁分娩谁为母亲”的规则，依据生理上的出生分娩事实发生法律上的母子关系［3］。但非婚生子女与其生父之亲子关系无法以分娩的事实而直接确定，对此各国曾有过三种不同的立法原则——主观主义、国家主义及客观主义。主观主义认为，非婚生子女与其生父之法律上的亲子关系的发生完全取决于生父的意思，如果生父不为认领的意思表示，纵使存在自然血缘上的父子 （女）关系亦无法发生法律上的亲子关系。国家主义则以国家的意志作为确定非婚生子女与生父之间亲子关系的依据。因为在科学尚不发达的时代，要精确认定非婚生子女与其生父之间的血缘关系特别困难，而且国家也无经济实力为非婚生子女提供福利保证，于是国家只得强行为非婚生子女选定法律上的父亲，由其承担抚养非婚生子女的义务。这种做法表明在立法者眼中让孩子没有抚养费比将抚养的责任强加于一个错误的人身上更危险［4］。客观主义是以父子 （女）之间是否具有自然血缘联系作为判定亲子关系成立的依据，与生父母的主观意思及国家意志无关。那么，我国在设计非婚生子女亲子关系的确认原则时应作何选择呢？对此，笔者认为我国应选择客观主义的立法原则。因为主观主义以生父之意愿——认领之意思表示作为非婚生子女与生父间亲子关系确立的唯一根据，不能使所有的非婚生子女都得到生父的抚养。而在国家主义之下，与非婚生子女毫无血缘联系的人也可能成为其法律上的父亲，而其事实上的父亲却可能逃脱抚养非婚生子女的义务。客观主义则主张事实上的父子 （女）关系应与法律上的亲子关系一致，其与主观主义相比，更能实现对非婚生子女的保护，与国家主义相比，客观主义在确定亲子关系方面更为科学，因此我国应选择客观主义的立法原则。

在选定了非婚生子女亲子关系的确认原则之后，我国就应着手构建非婚生子女的认领制度。所谓认领，是指生父承认非婚生子女为自己亲生子女并承担法律上的抚养义务的行为。认领分为两种情况：一是生父自愿认领；二是强制认领。对此，各国的立法不尽相同，有以法国为代表的自愿认领模式，也有以北欧及德国为典型的强制认领模式，还有强制与自愿兼顾的混合模式。从前述客观主义的原则出发，我国应采第三种模式，具体做法是：1、生父可自愿认领非婚生子女，同时法律还应规定与事实不符的认领即认领人与被认领人之间无真实血缘关系的认领无效，以免使所谓的 “父亲”不公平地承担养育本无血缘关系的 “子女”的责任。至于自愿认领的形式，可采用公证或遗嘱的方式，且应按户籍法的规定进行登记；2、在非婚子女的生父能够确定，但生父因种种原因拒绝认领的情况下，非婚生子女的生母或法定代理人及成年的非婚生子女本人均可提出强制认领之诉，但应提供必要的亲子关系存在的证据，如生母与指认的生父于孩子受胎期间同居之事实，或通过录音、书信、电子邮件等途径获得的证明亲子关系的证据，以及指认的生父曾对孩子抚养的事实或者曾公开承认系孩子之生父，在这些情况下如果被指认为孩子生父的一方不能提供相反的证据来推翻申请方的证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院应当推定请求确认亲子关系一方的主张成立。同时婚姻法还应明确强制认领请求权不受诉讼时效的限制，因为亲子血缘关系是客观存在的事实，如果以诉讼时效来限制强制认领权的行使不利于保护非婚生子女的利益。

第三，真正贯彻无歧视原则。无歧视原则也被称为平等保护原则，《国际人权宣言》第25条载明：所有儿童，无论是婚生还是非婚生，都应当享有同样的社会保护。如前所述，我国婚姻法中已经引入了这一原则，但是在具体制度的设计上离平等保护还有一定的差距，为此我国婚姻法应补充以下内容：一、对非婚生子女的抚养费作出全面的规定。具体而言应规定抚养费的范围包括子女的生活费、教育费、医疗费等费用，同时，还应规定关于非婚生子女抚养费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求，并进一步明确在非婚生子女父母同居期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女的义务，未成年或者不能独立生活的非婚生子女有请求支付抚养费的权利。另外，还要注意到当一个人既有婚生子女又有非婚生子女时，应明确其对这两种子女的抚养程度应大致相同；第二，区分不同情形对非婚生子女的监护问题做出明确规定。如果能确定非婚生子女父母一方的身份，则由已确定的生父或生母行使监护权；父母双方身份均已确定的，如果双方如同夫妻般共同生活，则由父母共同行使监护权，如果父母未共同生活，则由双方协议确定一方行使监护权，不能达成协议者，由法院依子女最大利益原则从父母中选定监护人；第三，明确规定不直接抚养非婚生子女的父母一方的探望权及直接抚养该子女的一方有协助配合的义务，以避免子女因未能与双亲共同生活而留下感情上的缺憾和心理上的阴影。除此之外，为了防止有些非婚生子女的父母因害怕丢人而不愿意去探望孩子，婚姻法应将探望权设计为既是不直接抚养方的权利，同时也是不直接抚养方的义务。

第四，简化非婚生子女的户籍申报程序。非婚生子女的出生不是自身的过错，他们应该享有与婚生子女平等的生存权，我们不能用惩罚非婚生子女的办法来抑制非婚生育的违法行为，这样不仅于事无补也有失公允，因此应该适当简化非婚生子女的户籍申报程序，在相关法律中明确规定：非婚生子女的户籍登记，只需凭出生证明即可随父母任意一方办理落户登记，无需缴纳社会抚养费和其他证明材料。这种做法在全国已有先例，如黑龙江省公安厅在2003年出台的便民措施中就包括对出生登记落户的情况不论子女为婚生或非婚生，一律凭出生医学证明办理随父随母落户，不再索要其他证明材料。重庆市公安局户政部在2005年也公布，对历年来出生和计划外生育、非婚生育未入户的子女，均按本人自愿随父随母的规定，凭出生医学证明或医院出具的其他出生证明、街道 （村）证明、知情人证明等，由民警区别核实后，办理入户。这两个地方的入户政策对非婚生子女实行了真正的无歧视原则，值得推广。

非婚生子女的权益保护不仅是一个社会问题，更是一个法律问题。任何人来到世间都是平等的，非婚生子女也不例外，我们不应该将那些不公平的惩罚和歧视都加注在无辜的非婚生子女的身上，而是应该给予他们真正的无差别待遇。在一个倡导法制的国家，法律是人权的最后一道保障，因此只有不断地健全相关的立法，非婚生子女的权益才能得到更好的保护。

［1］史尚宽.亲属法论［M］.北京：中国政法大学出版社，2002：538.

［2］王丽萍.亲子法研究［M］.北京：法律出版社，2004：60.

［3］余延满.亲属法原论［M］.北京：法律出版社，2007：391.

［4］张寿民.俄罗斯法律发达史［M］.北京：法律出版社，2000：237.