法律史学研究的反思与出路

2015-08-15张小虎刘腾飞

天中学刊 2015年1期

张小虎，刘腾飞

（1. 湘潭大学法学院，湖南湘潭 411105；2. 中共常德市委党校法学教研室，湖南常德 415000）

法律史学科应当归属史学还是法学的问题，是理论研究中一个老生常谈的问题，因此，法律史研究时常受阻于学科划分与研究范式的困境，难以深入。然而，随着大量拥有深厚史学功底的学者进入法律史学科，法律史学面临新的转型，有关法律史学应该走向“法学化”还是“史学化”的争鸣，于学界再次出现。如，青年历史学者胡永恒就认为，法律史研究应当走向史学化，他在《历史研究》2013年第1期上撰文指出：“当前的法律史研究应当朝史学化的方向走。这一主张基于对目前法律史学界的基本判断——史学基础还比较薄弱，史料发掘不够，史实考证不够，众多研究者的史学训练不够。虽然法律史研究也存在法学水准不够的问题，但两相比较，史学基础薄弱的问题要更突出、更严重。”[1]178笔者认为，有关法律史学争议的焦点主要集中于两个方面：其一，学科之争，即法律史研究应当划分至法学还是史学；其二，方法之争，即法律史研究方式应当以历史材料考据研究为方法还是以法学理论推理为核心。这些问题亟待厘清，因为学科方法论往往能够决定该项研究的深度、广度。同时，这种争议也具有鲜明的代表性，纵观人文社会科学研究，任何学科都有其特殊的历史，如，政治史、经济史、社会史、文学史，那么这些交叉学科如何谋求发展成为重要问题，是在夹缝中求生存，还是独立成学科以求更大进步？透过这些争论，笔者以为：单纯争论法律史研究应归属于法学还是史学毫无意义，学界应当摒弃学科之争，进而转入对各自有效研究方法的选择和利用上来，这才是促进法律史研究走向更高层次的根本出路。

一、困境：史学与法学的学科之争

法律史研究的学科之争，是目前学界讨论激烈的话题之一，面对这些争议，我们可以通过分析对比如下四组关系，以解读法律史学科之争的困境。

(一)归纳法与演绎法的偏重

演绎法与归纳法是学术研究中的重要逻辑思维方法，他们应用广泛。但是，在法律史研究中，不同的学科视角会对两种方法有不同的偏重。

史学者对法律史的研究往往采取归纳的方法，从某一具体历史片段或材料出发，进行层层归纳，最终获取经验性结论，而且这种结论大多是客观的、唯一的。因此，从宏观上看，史学者对法律史的研究方式遵循了一条从“分”到“总”的逻辑路线。如，黄宗智的《中国历史上的典权》一文，从简述清代成文法和民间习俗中的“典”开始，通过考查与典卖交易有关的法庭卷宗和地方档案，探析该制度中的前商业逻辑和市场经济逻辑以及它们所引发的问题，最后通过对客观材料和历史片段的层层归纳，从这些分论中得出一条总体性的结论，即“在清代和民国时期，典权制度赋予出典人有利的回赎条件，起到了照顾农村处于患难中的弱势群体的作用”[2]1-22。

与之相反，法学者对法律史的研究则多以演绎法进行推理，一般而言，他们从经典的学理原则或者法律概念入手，进而展开层层推理，通过演绎概念从而获得对法律历史的综合性评判。这种综合性的评判则带有主观推断且富有启示性的色彩，不同的法学者可以利用相同的原则概念推导出不同的结论和评价。显然，这是一种从“总”到“分”的逻辑路线。如，李秀清的《日耳曼法研究》一书，从法律的成文化、婚姻规则和家庭秩序、土地的习俗和法则、动产的保护及让与、继承的方式及规则、不法行为的种类及规制、解决纠纷的组织及机制等法学基础学理与原则入手，分别论述了日耳曼法在发展与演变中的主要内容和基本制度，并通过上述逻辑推理，获得了具有启示性意义的综合性评判，“日耳曼法的精神：一、法典体系凌乱，内容具体；二、形式主义；三、团体主义；四、属人主义；五、日耳曼法与基督教、罗马法兼容”[3]446。

(二)真实性与阐释性的追求

由于逻辑思维方式存在差异，不同学科学者对法律史研究的追求也不尽相同。

历史学者对法律史研究的追求，主要在于对历史真实性的渴望，他们试图通过搜集和拼凑有效材料，以求对历史现象和片段的真实再现。在这个过程中，他们时刻坚持用史实说话，不妄加任何的主观臆断，并突出材料的真实性、历史的客观性和结论的准确性。如，杨大春的《西学东渐与上海近代法律教育——以东吴法学院为中心》一文，在论及东吴法学院促进西学东渐的进程一节时，作者占有大量真实有效的历史档案材料基础上，分别通过课程设置档案、人才培养档案、民国学术期刊档案以及法律实务档案等历史资料佐证其观点[4]112-119。这种论证方式突出了历史的真实性，也进一步确保了获得结论的准确性。

法学者的学术追求则与历史学者有所不同，他们偏重学理的阐释性，希望利用历史材料，以史为鉴，进而对法律史学原理与概念做出透彻的分析和阐述，并依此得出主观性的结论，再将这些结论运用于其余观点的佐证和阐释中。如，胡旭晟的《法的道德历程》一书，通过对古代东方宗教法、中国法以及西方法的发展历程进行考察，从宏观的历史趋势概括出结论，阐明其基本观点：“法律的归宿将是道德。从法律源于道德到法律的独立化运动再到法律趋于道德，这是一个从肯定到否定再到否定之否定的无限漫长的历史过程。”[5]1

(三)澄清史实与概念思辨的品格

不同的思维方式和学术追求，导致不同学科学者在研究法律史过程中呈现出鲜明的风格差异。

一方面，史学家对法律史的研究秉承“澄清史实、崇尚真理”的品格，他们以还原历史真相为出发点，就事论事，忠于材料，不过多考察历史事件的背后原因或现实启示等问题，他们凭借着历史文献和具体史料，力图还原历史事实，再现历史场景，以实现法律史研究的品格追求。如，张建国的《帝制时代的中国法》一书，首先，论及中国律令法体系的性质与核心形式的沿革嬗变，并就中华帝国早期的立法活动与法典编纂中一些至关重要的问题分别加以研讨；其次，对古代刑名的概念与内涵、刑罚的体系与种类、刑制改革与评价等学术问题做出精要的分析；最后，试图阐明历史上法律实施中某些规定所要达到的目标，解读刑事、民事个案中的用语与案情，归纳早期司法诉讼程序的实际形态，诸如“盗徙封罪”侵犯的是土地所有权吗？“盗马者死盗牛者加”是秦法吗？等等，都彰显出澄清史实的典型特征[6]1-4。

另一方面，由于受特殊知识结构的影响，中国法学家们在法律史的研究中时刻保持着“概念思辨、注重逻辑”的品格，在论证过程中重视法律制度、条文，尤为重视法学理论、原则和概念在法律史研究中的运用。这成为法学学科视角下法律史研究的主要内容。如，高仰光的《萨克森明镜研究》一书，围绕中世纪日耳曼人习惯法汇编《萨克森明镜》的几个主要存世抄本展开研究，力图发掘其渊源，追寻其流变；从《萨克森明镜》的文本、条款、插图和注释入手，梳理其内容，解读其含义，还原其风貌，展现其价值；还在“各论”中广泛考察了《萨克森明镜》中所涉及的犯罪与刑罚、财产与债务、人格与身份、亲属与继承、法庭与诉讼等具体的制度与原则；旨在将《萨克森明镜》这部全面透视中世纪德意志正义观念与社会秩序的百科全书介绍到中国[7]1-3。

(四)实证研究与经世致用的情怀

从以上三组特征的比较中可以发现，史学家在法律史研究中存有实证研究的情怀，而法学家则在法律史研究中怀着“经世致用”的抱负。

历史学家们采用归纳逻辑思维方式，对历史事实进行一种还原真实性的考察，这表明历史学科视角下的法律史研究者，大多本着实证研究的情怀、兼顾客观真理的追求而逐步深化研究。如，彭剑的《清季宪政编查馆研究》一书，从大量相关的第一手档案文献出发，对宪政编查馆做了系统、扎实的考察，探讨了清末预备立宪期间在中央设立的这个专门负责宪政改革的机构，分析了其在清末宪政改革过程中的源流和作用，并分析了因宪政改革而引发的集团互动及其对宪政改革的制约等，试图还原历史真相，再现客观史实[8]1-8。

与之相反，法学研究者则更加关注研究结论所带来的历史经验与现实启示，他们往往带着“经世致用”的情怀，将法律史研究与现实社会紧密相连，以史为鉴，借古喻今，试图达到指导实践、完善制度的学术目的。如，范忠信的《中西法文化的暗合与差异》一书，通过对中国与西方的“原罪说”“自然法与法自然”“容隐制度”“市民精神与亲伦精神”等十余个法律传统的比较分析，并结合西方经验看待中国的法律问题，希望合璧中西法伦理，实现中国特色的法治模式，甚至还为中西两种法伦理结合提出可供参考的方式与途径[9]242-353。

(五)若陷入学科之争，法律史学难以深入

通过对上述四组特征的对比分析，可以得出的结论是，法律史研究陷入学科之争毫无意义，长此以往难以深入，学科之间只有在研究方法上彼此补充，才能彰显法律史研究的价值。

首先，陷入学科争论毫无意义。史学和法学两个学科从不同的领域和视角研究法律史问题，在研究过程中呈现出各自不同的特征和学术追求，其中有的特征甚至南辕北辙。因此，一味地争论法律史学应当归属于哪一个学科，永无止境且毫无意义。笔者认为，不论是史学界还是法学界，它们对待法律史学的态度，应当转入对各自研究方法的学习和借鉴中来。

其次，彼此互相补充，彰显价值。还是从上述四个方面可以看出，对于法律史的研究，法学和史学的研究方式可以相互补充，互相借鉴。将“归纳法与演绎法并重”，能够综合且全面地考察推敲具体问题；把“真实性与阐释性结合”，能够完善各自研究视角的缺陷与疏漏；将“澄清历史与概念思辨并重”，能够在还原历史真相的同时把握法律制度的演变；把“实证研究与经世致用结合”，才会既不失历史研究的严谨性，也不失法学研究的实用性。所以，笔者认为，应当放弃学科争辩，转而关注两种学科研究方法价值的相互借鉴，才能促使法律史研究方式的完善，并促使法律史研究向更深、更广的层次推进，最终实现该学科的重要价值。

二、反思：基于对两类研究成果的实证分析

鉴于法律史研究的上述困惑，笔者试选取并分析史学与法学两学科对一些法律史相似问题的研究成果，进一步探讨两学科的研究路径和范式，希望通过实证分析，反思和寻找两学科各自的有益经验。

四川师范大学王雪梅教授从历史学科的视角研究法律史，考察了清末民初的商事活动对商事习惯的认识与态度以及这些在商业活动中形成或约定俗成的商业规则与习俗惯例在国家商事立法中的立法价值[10]96-101。南京师范大学眭鸿明教授以法学方法研究法律史，从清末民初民俗习惯与国家法的“同行共治”这一法律现象出发展开研究，认为统治者对民商事习惯的立法和司法价值基本认同。作者还指出，民初的司法机关积极援用民俗习惯进行审判活动，为后世留下了诸多有益的历史经验[11]188-195。上述两种研究范式，均得出了共同的结论：“清末民初对商事习惯的重视更多只是停留在认知的层面上”，“民俗习惯在政治与社会生活中，总体还处于比较弱势的地位”。

上述两篇文章有着许多相同之处，例如，在时间上，关注的都是清末民初；在内容上；研究的重点都是民俗或商事习惯；在主题上，都考察了这些习惯在立法和司法中的地位和作用；甚至在结论上，两位作者均认为，不论是民俗习惯还是商事习惯，在法律与政治生活中都处于相对弱势的地位，它们被重视度仅停留在认知层面上。然而，由于作者不同的学术背景和知识结构，两篇文章的研究路径和方式存在很多差异。不可否认，不论是历史学的研究范式还是法学的考察方法，他们的研究都是值得借鉴和学习的，我们应当反思这两种研究的有益路径和方法，并将其运用于法律史研究之中。

(一)法学家的法律史研究范式

1. 理论逻辑：原则概念—历史现象—评价反思

通过对上述两篇文章的对比分析和其他大量相关论文的整体考察可以发现，法学家对法律研究的基本范式遵循如下的逻辑脉络：首先，从法学理论上的经典原则和核心概念入手，通过对制度的引述并结合人类历史上的某一具体现象展开研究；其次，将历史事件与法律原则相结合，从而升华文章主题；最后，在反思与评价历史现象的同时，归纳出主观性的结论以及对当代的影响或启示等。

例如，法学教授眭鸿明的《清末民初民俗习惯的社会角色及法律地位》一文：第一步，从解读民俗习惯概念着手，“引述法学概念”，认为“清代的民事法律不仅表现为国家制定法，更多地表现为传统习惯法。在疆域辽阔、政治经济发展极不平衡的清朝，习惯法的类别是多种多样的，其中包括地方习惯、乡规民约、家法族规、行会规约、礼俗与个别判例等。习惯法有些是成文的，有些具有自治法规的性质。就习惯法的适用范围而言，或全国，或部分地区，或部分民族、家族”[12]23。第二步，“发现历史事件”，引述具体历史材料，分析民俗习惯与国家法的“同行共治”这一历史现象。他认为造成这种历史现象的原因有三个，“一、商品经济发展使得民俗习惯与国家法‘共同共治’；二、政权机构积极认同民间组织、士绅的纠纷裁决权；三、民初大理院主动援用民俗习惯进行司法活动”[11]188-195。第三步，“再次引用历史现象”，通过分析清末民初国家机构开展的两次全国性民商事习惯调查运动这一事件，认为在当时的中国，民商事纠纷调处、审判离不开民俗习惯。第四步，“得出评价或反思”，在一系列历史事件与法学理论相互结合的研究路径下，作者最终归纳出对清末民初民商事习惯与立法司法之关系的总体性评判，即“关注风俗民情，尊重本土资源文化氛围的形成”，“尊重民俗习惯的民间愿望与‘国家法体制’的抗争”。显然，眭鸿明教授的思维路径是一条在法学思维下的思路清晰、逻辑严谨的理论研究路径。

2. 基本材料：大量的中西方传统法学理论著作，部分原始文献

研究的基本材料是文章观点的重要论据，也是研究的真实性和价值性体现，法学视角下的法律史研究在资料选取与运用上特色鲜明。一方面，传统的法学著作仍是研究基石，如在眭鸿明教授《清末民初民俗习惯的社会角色及法律地位》一文中，引用的法学经典理论著作有：梅仲协的《民法要义》、张晋藩的《清代民法综论》、梁治平的《清代习惯法：社会与国家》、刘广安的《中华法系的再认识》、斯普林格尔的《清代法制导论》、李贵连的《沈家本年谱长编》、谢振民的《中华民国立法史》、杨鸿烈的《中国法律发达史》，等等。另一方面，由于法学专业理论著作引用率极高，因而有可能出现原始档案文献不足的情况，甚至转引的情况。当然，这种情况在知名法学教授和严谨学者的论著中，可能绝少发生，但大多数法律史专业的青年学生时常忽略对原始文献的开发利用，转引现象和二手材料时有出现。我们仍然以眭鸿明教授的文章作为对比模板来说明问题。该文引用中国经典法律史理论著作约15处，引用历史典籍、文献或档案约13处①，引用相关法典、法条或立法解释约6处，转引他人观点约2处。由此可以简单看出，在证明材料和文献来源上，法学家对法律史问题的研究，首先多注重对经典法学理论文献、法律史权威专著的引用，其次会引用一些历史典籍或档案文献，此外，法典、法条也是法学家们研究法律史问题的引证来源，成为他们分析问题、归纳结论的重要论据。这种材料的搜集和运用方式与历史学者的研究方式有许多差异。

(二)史学家眼中的法律史研究范式

1. 理论逻辑：历史片段—考据史实—客观结论

再次对比上述两篇文章，并分析史学家对古代法律制度的论述，我们可以发现，史学家法律史的研究路径与法学家略有差异，特别在逻辑发展上，史学视角下的法律史研究有着自己独特的写作脉络。首先，史学研究往往开始于某一历史片段或现象，是从历史事件入手；其次，对该历史现象进行深入细致的史实考证，挖掘其中的历史缘由和发生过程；最后，在分析与考据之后，对该历史事件或现象给予一个富有普世性的、真实客观的评价。所以，史学视角下的法律史研究，注重从历史事件中来，还原至历史现象中，再归纳出中立、客观的看法，史学家一般不对所涉问题下主观性结论，而大多坚持实证研究，并以清楚交代事实、还原历史真相为目标。

例如，史学教授王雪梅的《清末民初商事立法对商事习惯的认识与态度》一文：第一步，“列举历史现象”。作者从我国古代没有出现商法这一历史现象出发，分析了古代未能产生商法以及近代受西方影响而出现商法萌芽的社会与法律原因。第二步，“考证历史事件”。文章以1906年颁布的《破产律》为切入口，探究了立法背后有关商法制定与否的争论和经过，并由此引出了对商事习惯的考察、搜集、利用与汇编。第三步，“归纳客观结论”。作者从晚清政府对商事习惯的重视和运用这一历史事件进行考证，由此获得客观性结论，认为民初颁布的《商人通例》和《公司条例》等一系列民商事法典都是清末商事调查成果的继承和发扬。最后，得出客观性的历史结论：“从清末民初商事立法对商事习惯的认识和态度来看，体现出社会各阶层对商事习惯的立法价值的理解与认同程度。从立法者的角度来看，就是要试图将本国的商事习惯资源融入制定商法之中，以期能建立起有利于经济发展的商事法律制度；而资产阶级商人及其学者代表，在自身的经济实践活动中，对于商事习惯的认识有着更为直接和深刻的体会，他们把促进资本主义经济发展作为商法首要的价值目标，试图把一些商事习惯纳入到商事立法之中，从而争取到对己有利的法律环境”[10]。可以看出，文章的结论不带有任何主观色彩，也不再与社会现实相结合以此获得某种经验或启示，这条法律史的研究路径带有典型的历史学特色。

2. 基本材料：历史档案（主要包括官方档案、非官方文书族谱），原始资料（考古发掘），社会史料

从论证资料的运用上来看，相比法学家，史学家对法律史的研究极其注重对档案材料和原始文献的运用。仍以王雪梅的《清末民初商事立法对商事习惯的认识与态度》一文为分析范本，该文引用官方典籍、地方档案、历史文献共20余处，占全部注释引用的85%以上②，引用法学理论著作不足3处，而转引参考或二次引用则完全没有。这表明，历史学家对法律史问题的研究和写作，尤为重视原始材料和第一手资料，官方典籍、地方档案、非官方文书、族谱家规、历史报刊，甚至是考古发掘等，都是史学家在法律史研究中的论据来源。此外，他们对上述材料的运用，还经过了严格的考据和校对，以求资料的准确性和结论的真实性。上述论据材料的搜集、使用方式，显然需要深厚的历史学功底，值得法学家们重视和借鉴。

(三)结论：两种研究方式无优劣之分，应兼收并蓄，合理采纳

通过上述对比考察可以发现，不论是历史学视角下对原始文献的利用，还是法学视角下对经典法学理论著作的倚重；不论是历史学所遵循的“历史片段—考据史实—客观结论”的逻辑脉络，还是法学所依照的“原则概念—历史现象—评价反思”的研究路径，两种法律史研究范式都是可行且有益的，它们殊途同归，共同促使法律史的研究走向准确化和深入化。历史学家以法律史研究的理论学术性而闻名于世，法学家则以法律史研究的实用性对现实社会起到“以史为鉴”的功效。因此，笔者认为，摒弃对法律史学无休止的学科之争，进而转入对各自研究方法的融通与借鉴，“既兼顾史学家对法律史的学理论证，又注重法学家对法律史研究的实践价值”，才是走出法律史学研究困境的最佳出路。

三、出路：史学功底，法学思维，中外兼修

基于上述分析，就如何能够促使法律史学的研究步入更高的层次问题而言，笔者认为，摒弃学科之争，进而采纳有效的研究范式，是当前法律史研究的最佳选择，而扎实的史学功底、良好的法学思维和开放的中西视野，则是走向成功的最佳途径与关键要素。

(一)扎实的史学功底

对法律史学的研究来源于对历史材料的占有和分析，而扎实的史学功底则是搜集和利用史料的重要基石，材料的原始性和准确性决定了法律史研究的价值和意义。

1. 对材料的提取和分析：档案与文献的搜集广度；历史原材料的理解深度

档案与文献资料的搜集工作有一定难度，因为年代久远且分布广泛，所以在对这部分材料进行搜集时必须本着穷尽一切可能的态度，尽可能多地去档案馆、文史馆、古籍室或是图书馆里面展开搜索。在充分占有历史文献之后，则必须利用史学功底，阅读、理解、转化这些历史原文献，将其作为观点的论据，以此增加文章的深度和结论的准度。

2. 对史实的尊重和利用：本着再现历史场景的目标，真实客观地考据论证

仅仅搜集并占有历史文献还远不够，如果那样则会陷入浩瀚材料的困惑，无法清晰地将材料为我所用，最终导致观点表达受阻、研究逻辑混乱。另外，经过了长时间的积淀，材料的真实性和准确性也值得商榷。因此，必须对搜集来的历史文献进行整理、点校、考据。只有这样才能最大限度地保障材料的准确真实性，也能够使文章的说服力大大增强，实现还原历史场景和史实的目标，尊重历史的客观性。

例如，中国社会科学院近代史研究所的助理研究员胡永恒在《1943年陕甘宁边区停止援用六法全书之考察——整风、审干运动对边区司法的影响》一文中，大量使用原始档案来佐证其观点[13]90-102，其中，利用陕西省档案馆藏的案件卷宗、会议记录、意见文书、工作报告约26处，利用当年的报纸杂志如《政法研究》《解放日报》等约5处。这种史学功底与历史文献交叉印证的研究方式值得借鉴。

(二)良好的法学思维

法律史学科从其名称来看，“法律”二字代表该学科研究的主要对象和内容，即“法律与制度”。因此，良好的法学思维是研究法律史的重要支柱，再多的历史文献和材料都离不开法学的思维方式和逻辑推理，只有用严谨的法言法语进行表述和例证后，法律史的研究才能更具时代特性。

1. 精通法学原则与概念：基础法学理论是研究的根基，也是研究实用性的依据

作为法律史的研究根基，基础法学理论的地位不容撼动，任何历史上的法律现象和制度设置都能够寻找到其法学理论的支撑和渊源。因此，通过对法学原理的分析和解释，再考察历史上的事件与现象，将法理论证与文献材料相结合，方能展现法律史研究的独特个性。另一方面，也只有通过理论与历史的关联、制度与法律的互动，才能使法律史的研究从原则概念中来，回到历史现象中去，最后将古今结合，从而获取现实的启示意义和价值，以此弥补法律史研究“经院化”的缺陷，增强法律史研究对现实的指导性。

2. 缜密的法学逻辑思维：逻辑思维能力、分析论证能力、严谨法言法语

法学研究以其缜密的逻辑性和严谨的专业性著称，而对于法律史的研究，保持逻辑思维的严谨和分析论证的充分，应当也是每一位研究者所必备的技能，只有在清晰的研究脉络和逻辑走向下，才能将零散的、断层的历史文献转化成为有效的论据。在此基础上，法言法语的运用则能进一步促使法律史研究区别于其他学科，从而走向专业化道路。

例如，清华大学法学院高鸿钧教授连载于《比较法研究》2012年第3、4、5期的长文《英国法的主要特征——与大陆法相比较》（上、中、下）。在研究方法上，作者采用了法学思维下的比较、描述与阐释；在内容上，判例法与法官法，救济先于权利和法律生命的归纳等，都是其考察的具体原则与学理概念；在逻辑上，从特殊案例到一般案例，从案例再回到制度和原则的构建，从原则概念的适用推衍出英国法的整体特征；最后，得出结论[14]100-123。这种典型的法学家研究范式，内涵了清晰的逻辑性、论证的充分性、严谨的法学术语、良好的法学思维，具有极强的启示性意义，为当前中外法律史的研究带来了新的思路。

(三)开放的中西视野

在法律全球化的时代背景下，学术研究与交流已经有了更高的要求和定位，如日本学者对中国唐律的研究，西方汉学家对中国古代法律制度史的研究，美国学者对中国近现代史的研究。在日渐开放、活跃的学术环境与氛围里，以广阔的视野研究法律史问题，成为新时代的发展趋势。

1. 研究古代法律史不能忽视西方的重要资料

由于特殊的国情，近代中国饱受西方列强的武力干涉，从鸦片战争至抗日战争期间，大量有价值的历史典籍和原始档案被欧美等国家所掠夺，许多研究法律史、制度史的珍贵文献被上述国家带走，并充分被这些国家的相关研究所利用。因此，许多外国汉学家对中国法律史的研究更为透彻。例如，德国人福赫伯对中国古代史，特别是对宋元史和蒙古史的研究，美国人费正清对中国近现代史，特别是对中国政治制度的研究，日本人滋贺秀三对中国法律史，特别是对家族法和唐律的研究。近期孔立飞及其著作《叫魂》受到热议。从该书中能够窥视大清帝国在乾隆三十三年（公元1768年）对“妖术”罪的界定和处罚等法律问题。上述这些例子足以说明，西方汉学家的相关著作也应该是研究中国古代法律史的重要参考资料。

2. 研究近代法律史不能回避西方的影响

近代中国，西法东渐，晚清政府在西方列强的坚船利炮下被迫接受西方学说，并希望按照西式的法治学说创建中国的近代政治体制。特别是清末民初，伴随着教育与法制的近代化进程，大量的西方法学著作、西方法律思想传入中国，它们为沈家本的“变法修律”、康梁的“维新运动”、孙中山的“三民主义”“五权宪法”与“建国学说”等提供了理论支持。因此，研究中国的近代法律史问题不能回避西方法学的重要影响，相反，应坚持中西兼顾的观点，以了解制度设置背后的渊源与历史。

3. 研究当代法律史也不能脱离西方的学说

众所周知，当前全球的法律问题无法脱离中世纪罗马法复兴以来的近代西方法学理论。这套以民主、法制、限权、自由、平等、民权等为核心特征的西方法学理论，经过发展衍生并伴随着欧美国家的近代殖民活动而传播于全世界，成为当代许多国家的制度渊源和立法原则。因此，对当代法学的研究不能脱离西方学说的理论影响，从“中西视野”或者“东西视野”来研究中外法律史问题具有极大的指导意义。例如，在《中西法律文化比较研究》一书中，作者张中秋展现了宏大的中西比较视野，采用历史证明与法律分析、文化比较与经济社会探讨相结合的方法，对中西方法律的形成（部族征战与氏族斗争）、中西方法律的本位（集团本位与个人本位）、中西方法文化的属性（公法文化与私法文化）、中西方法的伦理化与宗教性、中西方法的体系（封闭性与开放性）、中西方法的学术（律学与法学）、中西方法的精神（人治与法治）、中西方法律文化的价值取向（无讼与正义）等九个问题进行了详尽的分析和细致的对比，结论是：“中西法律文化内贯共同的人的文化原理，在人的文化原点、原理及其展开的轴心和结构模型上有其共同性，因此，两者的交流本质上是可行的。”[15]1上述研究的视角和范式值得我们学习与借鉴，开放的中西视野正是本书成功的重要原因。

综上所述，从中国的法律史学科出现之日起③，有关法律史学科归属的争论就未曾消止，史学化还是法学化的道路之争，造成了法律史研究暂时受困于学科归类，以至于无法更好地适应学术发展和时代要求。对此，笔者认为，史学与法学的学科之争毫无意义，我们应当透过争议而反思法律史的研究路径和方式。不论是史学以澄清史实和论据真实性为出发点，以归纳逻辑方式而进行的实证研究，还是法学以概念思辨和理论阐释性为目标，以演绎逻辑方式而获取经世致用的结论，两种学科背景下的研究路径都体现了各自特有的学术价值。因此，面对学科归属争议和研究范式差异，我们应当积极反思，以寻找法律史学科的出路，“摒弃学科之争，转入对各自研究方法的吸收和借鉴”，这才是解决问题、走出困境的最佳出路。在2013年9月底召开的“全国外国法制史研究会第26届年会”上，会长何勤华教授对于法律史研究史学化与法学化的争论也提出了自己的看法。他认为，中外法律史的研究必须将“法学方法”与“历史要素”相结合。所谓“法学方法”包涵两层含义：其一，对法律条文的解释和注释；其二，法理的思维，用法学观来解读问题。而“历史要素”则包涵三层含义：其一，任何事物都有发展的过程，要带着发展变化的眼光考察问题；其二，提出新命题，必须经过充分合理的举证；其三，讲述过去的历史故事。将上述法学方法与历史要素相结合，在日后的法律史研究中，特别是研究外国法制史，必须强调如下三个方面的内容：第一，发掘大量的新资料；第二，广泛搜集第一手材料，特别是研究当事国语言的材料；第三，作为论据的资料必须相互印证，以还原其真实性和准确性。因此，笔者再次重申，放弃法律史的学科之争，是走出理论困境的根本出路，而采纳各自的有效方法，才是深化法律史研究的最佳途径④！

注释：

① 这些历史典籍主要有：《中国民事习惯大全》，广益书局1924年版；《大理院判例要旨·民律》，北洋政府司法部司法公报1927年临时增刊；《最新大理院判决例大全》，大通书局1927年版；《上海商事惯例》，新声通讯社1933年版；等等。此外，相关的档案文献还有：《光绪朝东华录》，中华书局1958年版；《安徽宪政调查局编呈民事习惯答案》，宣统年间印刷；《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版；《民商事习惯调查录》，北洋政府司法公报1927年；《关于修订中国商法法典之报告》，载《法学季刊》，1925年第3期；等等。

② 文中引用原始报刊主要有：《论商法起草特开大会事》，载《申报》1907年11月21日；《商约大臣工部尚书吕奏请速订东西通行律例以保主权而开商埠片》，载《东方杂志》1905年第6期；《商部致顾问官张謇及上海商会等论破产律书》，载《商务官报》1906年第 12期；《考察宪政大臣李家驹奏考察日本司法制度折》，载《申报》1909年9月29日；《修订法律大臣奏编订民商各律照章派员分省大臣折》，载《政治官报》宣统二年正月二十八日；《敬告各埠讨论商法草案与会诸君》，载《申报》1907年11月23日；等等。此外，引用的官方典籍档案主要有：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版；《敬告票据法研究委员会》，银行周报社1922年版；《各省区民商事习惯调查报告文件清册叙》，北洋政府司法部司法公报；《议案(参考案)》，工商会议报告录（第二编）1913年版；《苏州商会档案丛编：第一辑》，华中师范大学出版社1991年版；等等。

③ 当然西方的法律史学研究的起源和发展与中国大陆略有不同，甚至有学者认为，正是欧洲的法律史学促成了法学学科的诞生。如，高仰光曾撰文指出：“在尚且谈不上法学的情况下，最初的法学家就是法律史学家，最初的法学教育就是法律史学教育，或者说这是一种以历史材料为对象的方法论意义上的教育。”“这种情况不仅出现在11―12世纪的意大利，也出现在19世纪后半叶的德国，而且出现在上世纪80―90年代的中国。”“总的来说，欧洲的法律史学促成了法学的诞生，推动了法学的发展，它的使命在于孕育和传播专属于法的方法，因而最终脱离史学，成为法学的一部分。”（参见高仰光《当代法史学研究范式片伦》，载《全国外国法制史研究会第26届年会论文集——大学的兴起与法律教育》，2013年9月）

④ 至于有关法律史学科具体的研究范式和有效的研究方法还可参见如下学者的相关论著：(1)胡旭晟的《描述性的法史学与解释性的法史学——我国法史研究新格局评析》，载《法律科学》1998年第6期。(2)夏新华的《比较法制史：中国法律史学研究的新视角》，载《法制与社会发展》2003年第5期。(3)刘昕杰的《“中国法的历史”还是“西方法在中国的历史”——中国法律史研究的再思考》，载《社会科学研究》2009年第4期。(4)李恒、金俭的《论法律史研究方法的路径选择》，载《学海》2009年第5期。(5)徐忠明的《中国法律史研究的可能前景：超越西方，回归本土？》，载张中秋《法律史学科发展国际学术研讨会文集》，中国政法大学出版社2006年版。(6)高仰光的《史料与创新——法制史研究中的问题与主义之争》，载曾宪义《法律文化研究》，中国人民大学出版社2009年版。

[1]胡永恒．法律史研究的方向：法学化还是史学化[J]．历史研究，2013(1)．

[2]黄宗智．中国历史上的典权[G]//清华法律评论编委会编．清华法律评论：1卷(1辑)．北京：清华大学出版社，2006．

[3]李秀清．日耳曼法研究[M]．北京：商务印书馆，2005．

[4]杨大春．西学东渐与上海近代法律教育——以东吴法学院为中心[J]．法治论丛，2006(6)．

[5]胡旭晟．法的道德历程——法律史的伦理解释[M]．北京：中国政法大学出版社，2006．

[6]张建国．帝制时代的中国法[M]．北京：法律出版社，1999．

[7]高仰光．萨克森明镜研究[M]．北京：北京大学出版社，2008．

[8]彭剑．清季宪政编查馆研究[M]．北京：北京大学出版社，2011．

[9]范忠信．中西法文化的暗合与差异[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．

[10]王雪梅．清末民初商事立法对商事习惯的认识与态度[J]．四川师范大学学报：社科版，2007(5)．

[11]眭鸿明．清末民初民俗习惯的社会角色及法律地位[J]．法律科学（西北政法大学学报），2011(4)．

[12]张晋藩．清代民法综论[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．