中菲南海仲裁案管辖权与仲裁条件研究



中菲南海仲裁案管辖权与仲裁条件研究

[韩]金元熙*

*作者为韩国海洋水产开发研究院专职研究员。

摘要：2013年1月菲律宾将与中国的南海争端问题提交国际仲裁，国际社会对此非常关注。目前，根据《联合国海洋法公约》附件七第九条设立的仲裁庭，在中国缺席的情况下，正在进行缺席裁判，但还需确认仲裁法院对该案是否拥有管辖权，以及菲律宾的仲裁条件是否充分。本文将以仲裁法院的管辖权和菲律宾的诉讼条件为中心，对诉讼法方面的问题进行研究。拟阐释中菲南海仲裁对整个南海争端的司法解决和运用《联合国海洋法公约》附件七中的强制性解决争端机制所具有的意义。

关键字：《联合国海洋法公约》附件七；南海；仲裁；管辖权；仲裁条件

一、序言

《联合国海洋法公约》（以下称《公约》）生效之后，沿海（南海）国家为扩大管辖权展开激烈竞争。包括中国、菲律宾在内的6个国家声称对400多个小岛、环礁、暗礁组成的岛礁享有主权和管辖权，并产生争端。①有关南海争端的起源和现状问题参考以下文献：Z. Keyuan, “The Chinese traditional maritime boundary line in the South China Sea and its legal consequences for the resolution of the dispute over the Spratly Islands”, International Journal of Marine and Coastal Law, Vol. 14, No. I (1999), pp. 27-55; Mark J. Valencia et als., Sharing the resources of the South China Sea, University of Hawaii Press, 1999; Z. Keyuan, “South China Sea Studies in China: Achievements, Constraints and Prospects”, Singapore Yearbook of International Law, Vol. 11 (2007), pp. 85-98; 장학봉 외, 남중국해 해양영토 분쟁과 대웅전략 연구,한국해 양수산개 발원 (2010); Aileen S. P. Baviera and Jay Batongbacal, The West Philippine Sea: The Territorial and Maritime Jurisdiction Disputes from a Filipino Perspective (A Primer), The Asian Center and Institute for Maritime Affairs and Law of the Sea, University of the Philippines, 2013; Z. G. Gao and B. B. Jia, “The Nine-Dash Line in the South China Sea: History, Status, and Implications”, American Journal of International Law, Vol. 107 (2013), pp. 98-124; R. Beckman, “The UN Convention on The Law of the Sea and the Maritime Disputes in the South China Sea”, American Journal of International Law, Vol. 107 (2013), pp. 142-163.最近中国根据九段线主张享有相应的管辖权，并为扩大南海诸岛和海洋地形的主权和管辖权而采取积极措施，因此该地区的紧张局势达到高潮，武装冲突的危险性也随之提高。尤其是中国在其占有的小岛和暗礁上单方面大规模建设各种设施和扩建岛礁，引起了周边国家的担忧和反抗。对此南海周边国家多方面探索解决争端的方案。2002年东盟国家和中国共同发布了《南海各方行为宣言》。①http://www.asean.org/asean/external-relations/china/item/declaration-on-the-conduct-of-parties-in-the-south-chinasea.

2013年1月22日，菲律宾单方面将“与中国在西菲律宾海（南海）的管辖权争端”递交给《公约》附件七规定的仲裁程序。2013年2月19日，中国将“关于南海问题的立场”递交给菲律宾政府，阐明了拒绝仲裁的立场，送还菲律宾的《通知和说明》以及照会。②Arbitral Tribunal, “Arbitration between the Philippines and China”, First Press Release, 27 August 2013, www.pca-cpa.org.虽然中国正式拒绝了仲裁，但是根据附件七仲裁庭却在组建。③Arbitral Tribunal, “Arbitration between the Philippines and China”, Third Press Release, 17 December 2014, www.pca-cpa.org.2013年1月菲律宾提起仲裁后，与此相关的很多论文和评论在短时间内得到发表。这反映出国际社会比以往任何时候都更加关注南海问题。④Y. Mincai, “China’s Responses to the Compulsory Arbitration on the South China Sea Dispute: Legal Effects and Policy Options”, Ocean Development and International Law, Vol. 45 (2014), pp. 1-16; S. Talmon and B. B. Jia, The South China Sea Arbitration: A Chinese Perspective, Hart Publishing, 2014; 이창열, “필리핀•중국 중재재판과 남중국해 중국 구단선의 법적 성질”, 독도연구저널 제21권 (2013), pp. 34-40; S. W. LEE and N. HONG, “Chinese Perspectives on the Philippines-China Arbitration Case in the South China Sea”, 서울국제법연구 제20권 제2호 (2013), pp. 171-198; A. Zimmermann and J. Baumler, “Navigating Through Narrow Jurisdictional Straits: The Philippines • PRC South China Sea Dispute and UNCLOS'1”, The Law and Practice of International Courts and Tribunals, Vol. 12 (2013), pp. 431-461; M. Sheng-ti-Gau, “The Sino-Philippine Arbitration of the South China Sea Nine-Dash Line Dispute: Applying the Rule on Default of Appearance1”, Ocean Yearbook, Vol. 28 (2014), pp. 81-133; T. McDorman, “The South China Sea: The U-Shaped Line, Islands and the Philippine-China Arbitration”, German Yearbook of International Law, Vol. 56 (2013), pp. 33-62.这些研究主要介绍了南海争端的历史和现状，分析了中菲双方对此事件的立场，提出中国尚未阐明“九段线”的法律性质等实质问题。如果仲裁庭对该案没有管辖权或者菲律宾的仲裁条件不充分，该案就会不被受理，菲律宾提起的实质性争端就没有在本案的审理程序中得到辩论的机会。

对此，本文将以仲裁庭的管辖权和菲律宾的仲裁条件为中心，对诉讼法方面的问题进行研究。目前，在中国缺席的情况下缺席裁判正在进行，根据《联合国海洋法公约》附件七第九条设立的仲裁庭对其是否拥有管辖权，以及菲律宾的诉讼请求所具备的事实和法律依据是否充分进行确认。为了以后事件的发展，在仲裁庭对本案做出裁判之前，需要对仲裁庭是否具有管辖权，以及菲律宾的仲裁条件是否充分等问题进行深入的研究。

本文将对中菲南海争端的诉讼经过和菲律宾的《通知和说明》以及中国的声明书中体现出的双方主张进行研究；并以菲律宾的请求内容为中心，研究仲裁庭是否具有管辖权和菲律宾的仲裁条件是否充分。在此基础上阐释该案的仲裁对南海争端的司法解决和运用《公约》附件七中的强制性争端解决机制所具有的意义。

二、诉讼经过和争端当事国的主张

（一）诉讼经过

2013年1月22日，菲律宾根据《公约》附件七单方面将“与中国在西菲律宾海（南海）的管辖权争端”提起强制仲裁。2013年2月19日，中国向菲律宾递交关于“南海问题立场”的公函，表示拒绝仲裁，并退回菲律宾的《通知和说明》以及照会。①Arbitral Tribunal, “Arbitration between the Philippines and China”, First Press Release, 27 August 2013, www.pca-cpa.org.通过《通知和说明》可以了解菲律宾对于该仲裁事件的立场。②The Department of Foreign Affairs of the Republic of the Philippines, “Notification and State ment of Claim”, 22 January 2013 (以下称“Notification and Statement of Claim”), http://www.dfa.gov. ph/index.php/component/docman/doc_download/56-notirication-and-statemeni-of-cIaim-on-west-philippine-s ea?Itemid=546.对此，中国从一开始便以仲裁庭对该事件无管辖权为由，表明了拒绝仲裁的立场，但并未提出具体的主张和根据。

菲律宾不顾中国拒绝仲裁的立场，指定吕迪格·沃尔夫鲁姆为仲裁员，③《联合国海洋法公约》附件七第三条b款。从接到诉讼通知当日起的30天内，由于中方没有指定仲裁员，菲律宾请求国际海洋法法庭庭长代替中国指定仲裁员。国际海洋法法庭庭长柳井俊二按照菲律宾根据《公约》附件七第三条提出的请求，为中国指定了1名仲裁员，共5名仲裁员组成了仲裁庭。④ITL0S, Press Release 197, 25 April 2013, www.itlos.org.

2013年7月11日，仲裁庭在海牙和平宫召开首次会议，制定了程序规则草案，并要求中菲两国于8月5日之前对此置评。2013年7月31日，菲律宾置评程序规则草案，然而，8月1日中国拒绝菲律宾提出的仲裁，并将拒绝仲裁的公函提交给仲裁庭。⑤Arbitral Tribunal, “Arbitration between the Philippines and China”, First Press Release, 27 August 2013, www.pca-cpa.org.在这种情况下，仲裁庭根据《公约》附件七第九条下达了第一号程序令，通过了程序规则，要求菲律宾于2014年3月30日之前提交书面材料。菲律宾于2014年3月30日提交了关于仲裁庭管辖权和仲裁诉求的诉求书。⑥同上。

2014年5月14日至15日，仲裁庭召开第二次会议，下达了第二次程序令，将中国提交书面回复的期限定为2014年12月15日。仲裁庭事前给予两当事国对第二号程序令草案置评的机会。2014年5月21日，中国拒绝仲裁程序，菲律宾于2014年5月29日提出意见，表示中国必须接受仲裁。尽管如此，仲裁庭表示，在征求当事国意见之后，会在后续阶段做出相关程序决定。⑦Arbitral Tribunal, “Arbitration between the Philippines and China”, Second Press Release, 3 June 2014, www.pca-cpa.org.

之后，中国递交书面回复的期限为2014年12月15日，中国外交部于12月7日发表了《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》，并向仲裁庭递交了该文件。⑧Ministry of Foreign Affairs of the People’s Republic of China, “Position Paper of the Government of the People’s Republic of China on the Matter of Jurisdiction in the South China Sea Arbitration Initiated by the Republic of the Philippines”, 7 December 2014 (以下称 “Position Paper of China”), http://www.fmprc.gov.cn/mfa_eng/zxxx_662805/t1217147.shtml.中方一改之前僵硬拒绝仲裁的态度，提出仲裁庭不能对菲律宾提出的仲裁行使管辖权，并在该文件中提出了详细的依据。通过该文件，中国对仲裁的正式立场得以直接确认，这对于需要判断仲裁条件的仲裁庭来说也将有所帮助。

（二）菲律宾的主张

菲律宾在《通知和说明》中提出了13项诉求。①Notification and Statement of Claim, pp. 17-19. 菲律宾的诉求书中并没有编号，作者为了研究便利对原文进行了1-13的编号。虽然只有13项，但菲律宾的请求在内容上大致可分为3部分。第一，中国主张的管辖权以中国南海“九段线”为依据是否违反《公约》的问题。第二，南沙群岛的海洋地形在《公约》上具有怎样的法律地位的问题，以及中国对于海洋地形的建设行为是否违法的问题。第三，中国妨碍菲律宾行使合法管辖权是否违法的问题。以下是菲律宾具体的观点：

1、适用《公约》以及中国主张的“九段线”无效

菲律宾向仲裁庭递交请求，其第一项诉求主张，中国在南海海域的权利和菲律宾的相关权利一样，均是由《公约》所确立，这些权利由《公约》第二部分下的领海及其毗连区、第五部分下的专属经济区、第六部分下的大陆架的相应权利所构成。②同上。并且，菲律宾第二项、第三项诉求主张，中国根据所谓的“九段线”主张对南海大片海域具有管辖权违反了《公约》，应该被裁定无效，并要求中国的国内立法必须符合《公约》。③同上。对于中国“九段线”的法律性质，菲律宾最终也未明确其立场，在这种状况下，菲方认为中国声称的“九段线”及据此而主张的管辖权是违法的。

2、南沙群岛水下地形的法律性质和终止中国的违法行为

菲律宾要求阐明南沙群岛水下地形的法律性质，并要求终止中国占有及建设岛礁的活动。菲方第四项诉求强调美济礁和西门礁是水下地质结构，它们构成了菲律宾根据《公约》第六部分所拥有大陆架的一部分，中国对其占领和建设活动侵犯了菲律宾的主权权利。④同上。第五项诉求要求中国终止对美济礁和西门礁的占有，并停止相关建设活动。⑤同上。

另一方面，菲方第六项诉求主张，南薰礁和渚碧礁是南海海域高潮时不能露出水面的水下地形结构，不是《公约》项下的岛屿，并且没有处于中国的大陆架之上，因此中国对其占领和进行建筑活动是非法的。⑥同上。同时，菲方第七项诉求主张，中国终止对南薰礁和渚碧礁的占领和建设活动。⑦同上。菲方第八项诉求主张，黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁和永暑礁是高潮时低于海平面的水下地质结构，除了它们有一些小的部分在高潮时露出海面，它们是《公约》第一百二十一条第三款下的“岩礁”，因此仅能获得不超过12海里领海的权利。而中国基于这些岩礁非法主张了超过12海里的权利。⑧同上。菲方第九项诉求主张，中国不得阻碍菲律宾船舶以可持续的方式在黄岩岛、赤瓜礁周边水域开发生物资源，并且停止在这些岩礁的周边水域做出与《公约》不一致的行为。⑨同上。菲律宾表示，中国目前占据着法律性质未明的南沙岛礁，并且最近在多处岛礁进行大规模建设和扩建岛礁。菲律宾不断对此提出异议，并在仲裁的诉求中也针对这一问题提出非议。

3、菲律宾要求中方终止干涉菲方的管辖权

菲方声称中国违反了《公约》规定的本国所属水域的管辖权，并认为中方妨碍了菲律宾利用海洋资源。具体来讲，菲律宾宣称，根据《公约》第二、第五、第六部分的规定，从其群岛基线起算享有12海里的领海、200 海里的专属经济区以及大陆架的管辖权。①同上。在菲律宾的专属经济区和大陆架上，中国非法主张权利和非法开发生物和非生物资源，并非法阻碍菲律宾在其专属经济区和大陆架开发生物和非生物资源，非法干扰菲律宾根据《公约》在菲律宾群岛基线200海里内海域所享有的航行和其他权利。并要求中国停止这些非法活动。②同上。

（三）中国的主张

中方自菲律宾提起仲裁起，便以仲裁庭无法行使管辖权为由拒绝接受仲裁。中国对于菲律宾提起的仲裁并未应诉，并于2014年12月7日发表了《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》。③Position Paper of China, para. 3.根据该文件，中国拒绝仲裁的理由有3点。

第一，中方认为，菲律宾提请仲裁事项的实质是南海部分岛礁的领土主权问题，不涉及《公约》的解释或适用。④Position Paper of China, paras. 4.中方强调，《公约》的目的正如《公约》所专门规定的那样，“在妥为顾及所有国家主权的情形下，为海洋建立一种法律秩序”。《公约》不是规范国家间领土主权争议的国际条约，也不可能成为裁判此类争议的依据。⑤Position Paper of China, paras. 12-14; PRC MFA, Foreign Ministry Spokesperson Hong Lei’s Remarks on ASEAN Foreign Ministers’ Statement on the Six-Point Principles on the South China Sea Issue, 21 July 2012.菲律宾要求在不确定相关岛礁主权归属的情况下，先适用《公约》的规定确定中国在南海的海洋权利，并提出一系列仲裁请求，违背了解决国际海洋争端所依据的一般国际法原则和国际司法实践。⑥Position Paper of China, para. 29.

第二，中方认为，通过谈判方式解决南海争端是中菲两国之间的协议，菲律宾无权单方面提起强制仲裁。⑦Position Paper of China, paras. 41-44.中方还认为，中国在涉及领土主权和海洋权利的问题上，一贯坚持由直接有关的主权国家通过谈判的方式和平解决争端。⑧Position Paper of China, paras. 31-40. “中菲协商解决南海争端问题”的根据参考下列文献：Joint Statement between the People’s Republic of China and the Republic of the Philippines concerning Consultations on the South China Sea and on Other Areas of Cooperation, 10 August 1995; Joint Statement of the China-Philippines Experts Group Meeting on Confidence-Building Measures, 23 March 1999; Joint Statement between the Government of the People’s Republic of China and the Government of the Republic of the Philippines on the Framework of Bilateral Cooperation in the Twenty-First Century, 16 May 2000; Joint Press Statement of the Third China-Philippines Experts Group Meeting on Confidence-Building Measures, 4 April 2001.其唯一手段便是两国通过双边谈判解决争端，而非其他手段。①Position Paper of China, para. 41.

并且，中国与东盟国家在2002年共同签署的《南海各方行为宣言》明确规定，由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决它们的领土和管辖权争议。《南海各方行为宣言》第四段规定，根据1982年有关当事国和《联合国海洋法公约》均普遍承认的原则，通过与有关主权国家的友好协商来解决管辖权争端问题。中国始终表示，菲律宾同样作为东盟成员国之一，已在《南海各方行为宣言》签字，该宣言第四段使用“undertake”这样的用语意味着它是一项正式的协议，当事国便有责任履行其义务。②Position Paper of China, paras. 37-38.因此，中国认为中菲双方应根据《南海各方行为宣言》通过双边谈判协商解决中菲间的争端，菲律宾也有义务通过谈判解决争端。③Position Paper of China, para. 39.中国和其他东盟成员国一致认为，菲律宾提起强制仲裁程序，与中国和东盟国家的共同愿望和努力背道而驰。④PRC MFA, Foreign Ministry Spokesperson Hong Lei’s Regular Press Conference, 19 February 2013.

第三，中方认为，即使菲律宾提出的仲裁事项涉及有关《公约》解释或适用的问题，也构成海域划界不可分割的组成部分，但这已被中国2006年声明排除强制性争端解决程序，不得提交仲裁。《公约》第十五部分规定，当事国可以发表声明，将特定的争端排除在强制性争端解决程序之外。2006年8月25日，中国依据《公约》第二百九十八条的规定声明，对于《公约》第二百九十八条第一款（a）、（b）和（c）项所述的任何争端即涉及海洋划界、领土争端或军事行动等争端，中国政府不接受《公约》第十五部分第二节规定的任何国际司法或仲裁的强制管辖。中方认为，之所以如此是因为，由直接有关的主权国家谈判解决有关争议，是解决与周边国家海洋争端的最有效途径。⑤Position Paper of China, para. 58.

中国主张，菲律宾提出的仲裁事项构成中菲海域划界不可分割的组成部分，只能在中菲海域划界的框架下，与有关当事方基于《公约》、一般国际法和长期历史实践所享有的相关权利和利益结合起来，予以综合考虑。⑥Position Paper of China, para. 68.菲律宾将与中国的海洋界线划定争端问题提交给仲裁庭，中方认为这种行为破坏了海域划界的整体性和不可分割性，适用于海域划界的国际法，既包括《公约》，也包括一般国际法。⑦同上。

另一方面，菲律宾认为《公约》规定有4种争端解决机制，而中国没有特定选取其中任何一种，就应当看作是中方默认接受强制仲裁。但中方认为，菲律宾的这种主张其实是在有意地误导仲裁庭。中国认为，排除强制管辖权宣言，目的是在《公约》强制性争端解决机制下完全解决争端，与中国是否根据《公约》第二百八十七条选择争端解决机制无关，如果争端包括在2006年排除强制管辖权宣言范围内，那么《公约》第十五部第二节的内容则无法适用于任何一种强制程序。⑧Position Paper of China, para. 72.

2014年12月7日，中国通过该声明书，以仲裁庭不能行使管辖权为由，对此进行了详细地说明与分析。中方再度重申，不能将声明书的发表看作是接受仲裁，中方不可能应诉，以后也将如此。但是，中方转变了之前无视、拒绝仲裁的态度，进而详细地提出应对南海仲裁事件的立场和根据，明确地表明了两国对管辖权和强制仲裁的立场差异，在这一点上将会对仲裁庭裁定事实与解决法律争端有所帮助。

三、对仲裁庭管辖权的研究

菲律宾和中国分别于1984年和1996年批准了《公约》，所以认为双方同意《公约》第十五条规定的强制性争端解决机制。由于两国都没有以书面声明的方式选择《公约》第二百八十七条规定的导致有拘束力裁判的强制程序，以解决《公约》解释或适用的争端，所以应视为已接受附件七所规定的仲裁。①《联合国海洋法公约》第二百八十七条第三款。附件七第一条明确规定，仲裁庭行使管辖权要根据《公约》第十五部分做出书面声明。《公约》附件七第九条规定，仲裁庭在做出裁决前，不仅要查明对该争端确有管辖权，还要查明所提诉求在事实上和法律上确有根据。仲裁的范围根据诉讼的内容确定，因此仲裁庭一定要对诉讼内容具有管辖权，此次争端的诉讼内容体现在菲律宾《通知和说明》中。

但是根据《公约》附件七的规定，仲裁庭行使强制管辖权有局限性。②S. Oda, “Dispute Settlement Prospects in the Law of the Sea”, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 44 (1995), p. 863.可以行使管辖权的情况，一类是有关《公约》解释和适用方面的争端，一类是与《公约》目的相关的，有关国际协定的解释和适用方面的争端。③《联合国海洋法公约》第二十八条、第二百八十八条第一款。对于当事国间不存在争端的问题，或对于《公约》没有达成统一意见的问题，仲裁庭无法行使管辖权。以下内容是关于仲裁庭对于本事件是否具有管辖权争论的焦点。

（一）两国是否存在争端④R.. Kolb, supra note 7, pp. 300-318.

仲裁庭能够行使管辖权的最基本条件是在争端当事国间必须存在争端。⑤Mavrommatis Palestine Concessions (Greece and Turkey), Objection to Jurisdiction, PCIJ Report, Series A, No. 2 (1924), p. 11; Southern Bluefm Tuna Case (New Zealand v. Japan and Australia v. Japan), Provisional Measures, ITLOS Reports (1999)，p. 293.国际法规定，争端是两个国家在法律上或在事实上存在不一致的意见，在法律的见解或利害关系上有冲突。历来认为只是单方面的声明或单方面的否认不足以证明是否存在争端。⑥Temple of Preah Vi hear (Cambodia v. Thailand), Merits, ICJ Reports 1962，p. 328.争端存在与否，应在研究当事国的声明与事实之后确定，但是最终的裁定取决于仲裁庭的客观判断。⑦Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, Advisory Opinion, ICJ Reports 1950，p. 74.为确定当事国间是否存在争端，仲裁庭需确定一方要对另一方提出的诉求表示积极反对，或当事国间存在明显相反的说法。⑧Temple of Preah Vihear (Cambodia v. Thailand), Merits, ICJ Report 1962, p. 328; Southern Bluefin Tuna Case (New Zealand v. Japan and Australia v. Japan), Provisional Measures, ITLOS Report 1999, p. 293.因此，仲裁庭不能因为菲律宾与中国之间存在关于《公约》的解释和适用问题的不同主张，而裁定这是对《公约》的管辖权在解释和适用问题上的争端。①Arbitral Tribunal, “Southern Bluefin Tuna”, International Law Report, Vol. 119 (2002), p. 525.

菲律宾第一项诉求主张，中国在南海海域的权利和菲律宾的相关权利一样，均是由《公约》所确立，这些权利由《公约》第二部分下的领海及其毗连区、第五部分下的专属经济区、第六部分下的大陆架的相应权利所构成。显而易见，该诉求内容是适用《公约》的基本原则提出的。对于该诉求内容，考虑到中国也是《公约》会员国，两国不存在任何争端。但是，如果《公约》当事国在南海的权利必须由《公约》规定，那么对于菲律宾的第一项诉求，两国是存在争端的。中国可能认为《公约》对南海海洋地形和岛屿所有权问题，以及对陆地和海洋历史所有权问题没有做出明确的规定。如果仲裁庭裁定历史所有权问题不是《公约》规定的内容，菲律宾第一项诉求内容是《公约》的适用问题，那么仲裁庭就可以裁定中国和菲律宾存在《公约》解释和适用方面的争端。

根据《维也纳条约》第三十一条第三款（c）项的规定，解释条约内容时，须参考该条文的上下文及国际法的相关规定。因此，除《公约》之外，还有适用中国所主张的南海海洋地形管辖权的国际习惯法和国际仲裁先例，也适用于国际法的相关规定。如果仲裁庭认为第一项诉求内容不涉及《公约》关于当事国在南海权利的适用问题，这样当事国间就不存在争端，可以以此为由驳回菲律宾的请求。

菲律宾第十项诉求主张，菲律宾有权根据《公约》第二、第五、第六部分的规定，从其群岛基线起算享有12海里的领海、200海里的专属经济区以及大陆架。由于第十项诉求实际上主张适用《公约》，如果菲律宾具备划定群岛基线的条件，这样两国间也不存在争端。但是南海毗邻国间相隔距离基本上在400海里以内，会不可避免地发生所有权重叠问题。每个国家对重叠区域所有权的要求不同，菲律宾主张的专属经济区和大陆架的范围也就不同。

《公约》规定仲裁庭的任务是解决现存的争端，不是做出模糊的仲裁，所以当事国间如果不存在争端，仲裁庭就无法做出仲裁。②Arbitral Tribunal, “Larsen v. Hawaiian Kingdom”, International Law Report, Vol. 119 (2002), p. 587.第十项诉求内容十分抽象，只能成为起警告作用的意见，不能成为诉讼案件。③Legality of the Threat or User of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, ICJ Reports, p. 236.第十项请求没有具体事实，只有抽象的内容，因此仲裁庭很难对此行使管辖权。菲律宾第九项诉求主张，中国不得阻碍菲律宾船舶以可持续的方式在黄岩岛和赤瓜礁周边水域开发生物资源，并且停止在这些岩礁的周边水域做出与《公约》不一致的行为。菲律宾没有在《通知和说明》中明确指出“违反《公约》的活动”是什么内容，在以后的仲裁程序中有必要明确该活动指的是什么。如果菲律宾对“违反《公约》的活动”没有做出详细说明，第九项诉求也可因内容模糊而被驳回。

（二）主权、领土权利与历史所有权的关联性

《公约》第二百八十八条第一款将仲裁庭的强制管辖权限定在有关《公约》在解释和适用上的争端。争端在《公约》范围内，但只有仲裁起诉国的声明，仲裁庭无法对此行使强制管辖权。被起诉国拒绝起诉国的诉求，不代表承认在《公约》解释和适用问题上存在争端。仲裁庭应该根据仲裁起诉国的诉求是否符合《公约》的规则和标准，并根据《公约》的规则和标准做出客观的仲裁。

如上所述，中国依据《公约》第二百九十八条的规定声明，对于《公约》第二百九十八条第一款（a）、（b）和（c）项所述的任何争端，即涉及海洋划界、领土争端或军事行动等争端，中国政府不接受《公约》第十五部分第二节规定的任何国际司法或仲裁的强制管辖。①United Nations, “Division for Ocean Affairs and the Law of the Sea”, Law of the Sea Bulletin, No. 62 (2006), p. 14.如果菲律宾的诉求中包含有关主权、领土、历史方面的内容，那么仲裁庭根据中国排除强制管辖权的宣言就不能够行使管辖权。接下来将研究菲律宾的诉求书中是否有与中国排除强制管辖权宣言相矛盾的内容。

1、主权和领土权利

《公约》一般不受理涉及主权和领土权利的争端，所以仲裁庭对主权和领土权利问题无法实行强制管辖权。②A. 0. Elferink, “The Islands in the South China Sea: How Does their Presence Limit the Extent of the High Seas and the Area and the Maritime Zones of the Mainland Coasts?”, Ocean Development and International Law, Vol. 32 (2001), p. 172; P. Irwin, Settlement of Maritime Boundary Disputes: An Analysis of the Law of the Sea Negotiations”, Ocean Development and International Law, Vol. 8 (1980), p. 114.菲律宾第四项诉求强调美济礁和西门礁是水下地质结构，它们构成了菲律宾根据《公约》第六部分所拥有大陆架的一部分，中国对其占领和进行建设活动侵犯了菲律宾的主权权利。第六项诉求又主张，南薰礁和渚碧礁是南海中高潮时不能露出水面的水下地质结构，不是《公约》项下的岛屿，并且没有处于中国的大陆架之上，因此中国对其占领和进行建设活动是非法的。诉求第五项和第七项主张，希望中国停止对上述4个暗礁的占用及建设活动。

菲律宾的上述诉求，明显是与主权和领土相关的内容，但是对于中国，能否排除强制性争端解决程序才是主要问题。菲律宾的诉求内容，有几款都是在假定的基础上提出的，它假定南海的大陆架界线明确，与南海有关国家在大陆架上没有所有权重叠。实际状况是，包括南沙群岛在内的南海海域的海洋地形，与毗邻国家的海洋基线不超过200海里，因此无法在毗邻国间划定所有权界线，也无法划定专属经济区的外侧界线。③M. Strupp, “Spratly Islands”, in Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford University Press, 2012, p. 448.

菲律宾实际上是否拥有200海里专属经济区和大陆架，要根据包括中国在内的其他国家是否对南沙群岛的岛屿、岩石、退潮后露出水面的礁石，以及附属海域有主权要求来决定。但是，对于菲律宾诉求第四项至第七项主张，特定的地形要按照是否位于菲律宾和中国的海域决定所有权。

南海国家提出的所有权问题，是领土主权问题。中国根据《公约》第二百九十八条第一款（a）项规定，发表了排除强制管辖权声明，所以仲裁庭对海洋界线划定问题没有管辖权。菲律宾的诉求回避了本国和其他国家的主权问题，也回避了海洋界线划定问题。因此仲裁庭对本案不太可能行使管辖权。但中国占有美济礁和西门礁并进行建设活动，对于是否侵害菲律宾的主权，以及双方是否存在关于《公约》适用问题的争端尚有研究的余地。《公约》规定沿海国为勘探大陆架和开发其自然资源的目的，对大陆架行使主权权利。④《联合国海洋法公约》第七十七条第一款。沿海国在专属经济区内应有专属权利建造并授权和管理建造、操作和使用各种设施。①《联合国海洋法公约》第八十条、第六十条第一款。《公约》只规定了沿海国家可以在界线划定的海域内行使的权利和义务，但是对于没有划定界线的权利重叠区，并未规定相应的权利和义务。中国在其主张的南海海域海洋界线尚未划定，并对有争端的海洋地形进行建设，扩建岛礁。这也可以视为对规定沿岸国家权利与义务的《公约》的解释和适用问题的争端。

中国对南沙群岛的占有及建设行为是由中国军队进行的，根据《公约》第二百九十八条第一款（b）项的规定，与军事活动有关的争端，不属法院或法庭管辖的关于行使主权权利或管辖权的法律执行活动的争端。但是，中国拒绝走仲裁程序，仲裁庭必须在事实上与法律上有充分的证据证明中国的占有和扩建岛礁行为属于军事活动，中国才可以排除争端强制解决程序。如果仲裁庭不认为中国的占有及建设活动属于军事活动，而认为中国在没有划定海洋分界线的南海，对美济礁和西门礁的占有及建设活动具有法律性质，那么本案很可能视为关于《公约》解释和适用问题上的争端。

另一方面，菲律宾认为高潮时不能露出水面的南薰礁和渚碧礁即使不位于本国领海，也是沿岸国家大陆架的一部分，或是上层水域即公海海底的一部分。②Notification and Statement of Claim, paras. 3, 14.南薰礁和渚碧礁从菲律宾沿岸开始，分别位于205海里外和203海里外，也不位于第三国家的大陆架，所以很难判断中国对其占有和建设活动是违法的。③同上。菲律宾没有声明南薰礁和渚碧礁是本国大陆架的一部分，也没有声明它位于中国的大陆架。④同上。《公约》规定了用于探测和开发管辖权之外的海底、海上、下层土资源的所有活动的设施，这种设施应仅按照本部分和在管理局的规则、规章和程序的限制下安装、安置和拆除。否则，国家按照公海自由原则，在公海海域的海底可自由建设人工岛和设施。⑤《联合国海洋法公约》第一百四十七条第二款，第一条第一、三款。菲律宾并未声明中国建设的设施用于深海海底探测，所以只有南薰礁和渚碧礁这两座暗礁位于不同意中国建设活动的第三国的大陆架上，才可以认定中国的行为违法。

2、历史所有权及权利

菲律宾的《通知和说明》提出仲裁的理由就是反对中国在南海的主权及主权权利，即所谓“九段线”内海域的主权及主权权利。⑥Notification and Statement of Claim, para. 2.中国主张对九段线以内的南海及周边海域拥有主权的理由之一就是历史所有权。⑦A. 0. Elferink, supra note 54, p. 172; Z. Keyuan, “Historic Rights in International Law and in China’s Practice”, Ocean Development and International Law, Vol. 32 (2001)，pp. 160-164; R. Beckman, “The Philippines v. China Case and the South China Sea Dispute”, Asia Society/LKY SPP Conference, South China Sea: Central to Asia-Pacific Peace and Security, 2013, p. 10.尤其要求南海岛屿和群岛的领土主权，因为这被看做是历史主权的根据。⑧R. Beckman, ibid., p. 10.

中国明确表示，虽然还没有明确对南海的历史所有权提出要求，但是《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》第十四条规定，“本法的规定不影响中华人民共和国享有的历史性权利。”中国在2011年4月14日向联合国秘书长提交的公告中提到“中国在南海的相关主权和管辖权，为历史所有权提供了充足的历史及法律支持。”①Note Verbale CML/8/2011 (14 April 2011).中国国际法学者认为，要求九段线内海域的历史所有权，与要求在南海的岛屿群主权和要求渔业、航行及其他海洋活动的历史所有权是统一的。②Z. G. Gao and B. B. Jia, supra note I, pp. 108-114.

《公约》第二百九十八条第一款（a）项、（i）项提到，历史主权问题和与历史主权相关的争端，不包含在《公约》附件七内，即不包含在仲裁庭的强制管辖权范围内。因此，强制管辖权局限在《公约》的解释和适用的问题上。否则，历史所有权问题将超越国际习惯法规定的范围。③Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya), ICJ Reports 1982, pp. 73-74.超越《公约》第十五条范围的历史所有权及权利，不是《公约》第二百八十六条和二百八十八条第一款规定的公约解释和适用的问题。中国不能成为《公约》附件七强制管辖权行使的对象。

四、对仲裁庭仲裁条件的研究

根据附件七设立的仲裁庭应该确认对争端是否拥有管辖权，起诉国的请求是否具备仲裁条件。根据前文研究，如果判断仲裁庭对该案件不能行使管辖权，就没必要判断仲裁条件是否充足。但是如果认定仲裁庭对菲律宾提出的请求中的一部分问题拥有管辖权，就有必要研究相应问题的仲裁条件是否充足。即便是仲裁庭拥有管辖权，如果不具备仲裁条件，也可以此为由拒绝行使管辖权。

《公约》第十五部分第二节规定，仲裁庭的强制管辖权仅当“有关本公约的解释或适用的任何争端，如已诉诸第一节而仍未得到解决”才可以行使。所以根据《公约》第二百八十一条和第二百八十三条的规定，菲律宾仲裁条件必须充分。《公约》第二百八十三条规定，争端各方对本公约的解释或适用发生争端，争端各方应迅速就以谈判或其他和平方式解决争端一事交换意见。《公约》第二百八十一条规定，如已协商用自行选择的和平方式来谋求解决争端，则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决，以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下，才适用第十五部分所规定的程序。所以根据菲律宾的主张，本文将研究《公约》规定的交换意见义务和与其他解决争端手段相关的仲裁条件是否充分等问题。

（一）交换意见的义务

《公约》第二百八十三条第一款规定，如果缔约国之间对本公约的解释或适用发生争端，争端各方应迅速就以谈判或其他和平方式解决争端一事交换意见。交换意见能够起到限定争端和仲裁对象的作用。交换意见的义务是指当事国应该进行务实协商解决争端。④Arbitral Tribunal, Barbados v. Trinidad and Tobago, RIAA, Vol. 27 (2006), pp. 208.《公约》第二百八十三条第一款规定，起诉前的交换意见义务是指在提交诉讼或仲裁之前应该结束外交协商，这与其他一般国际法的程序规则不同。①Fisheries Jurisdiction (Spain v. Canada), ICJ Reports 1998, pp. 321-322.所以交换意见义务是提起导致有拘束力裁判的强制程序的必要条件之一。

交换意见义务适用于所有争端当事国，为履行该义务需要真诚善意地交换意见。②Land Reclamation in and around the Straits of Johor (Malaysia v. Singapore), Provisional Measures, ITLOS Reports 2003，p. 19; M/V Louisa (Saint Vincent and the Grenadines v. Spain), Provisional Measures, ITLOS Reports 2010，p. 67.交换意见义务不是争端当事国根据自己的判断就可以忽略的，而是要真诚善意地履行，仲裁庭应该对是否真诚善意地履行该义务进行确认。谈判解决争端而进行的意见交换与单纯的抗议、争论、交流意见是有区别的。③Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russia), Preliminary Objections, ICJ Reports20111, pp. 132-133.

是否履行交换意见义务不由争端当事国主观认定，而要由仲裁庭认定。起诉国如果认为表达过单纯通过交换意见可能解决争端，就认为履行了交换意见的义务，那么《公约》第二百八十三条第一款的内容就起不到任何实质作用。所以认定是否履行了交换意见的义务，协商对象和争端对象应该一致。在特立尼达和多巴哥诉巴巴多斯案中，仲裁庭认为协商记录体现出向其提交争端的对象和协商的对象是一致的。④Arbitral Tribunal, Barbados v. Trinidad and Tobago, RIAA, Vol. 27 (2006), p. 209.

但是菲律宾的《通知和说明》十分抽象化和一般化。所以在协商过程中如果对争端进行过真诚的协商和交换意见，那么交换意见义务作为仲裁条件是充分的。过去17年中，中菲进行了多次协商，并通过各种途径交换了文书，所以仲裁庭很可能裁定有关交换意见义务的仲裁条件充分。⑤Southern Bluefm Tuna (New Zealand v. Japan and Australia v. Japan), Provisional Measures, ITLOS Report 1999, p. 295; UOX Plant (Ireland v. United Kingdom), ITLOS Reports 2001, p. 107; Land Reclamation in and around the Straits of Johor (Malaysia v. Singapore), ITLOS Reports 2003, p. 19; WV Louisa (Saint Vincent and the Grenadines v. Spain), ITLOS Reports 2013, para. 99.

（二）《南海各方行为宣言》与强制性争端解决机制的冲突

《公约》第二百八十一条规定，作为有关本公约的解释或适用的争端各方的缔约各国，如已协议用自行选择的和平方式来谋求解决争端，则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下，才适用第十五部分第二节所规定的强制性争端解决机制。⑥《联合国海洋法公约》第二百八十一条第一款。争端当事国即使选择其他的手段，但为适用强制性争端解决机制，在使用其他手段不能解决争端的情况下，不能拒绝使用后续程序。如果中菲曾经选择其他手段解决南海争端，但并未成功解决，并且当事国达成过排除强制性争端解决机制的协议，那么认为仲裁条件不充足。不言自明的是本案的争端未能解决，那么只需研究争端当事国是否曾经达成过排除强制性争端解决机制的协议。

首先国际海洋法法院认为《公约》第十五条提及的“协议”（agreement）一词，是在法律上具有拘束力的协议。据此类推，《公约》第二百八十一条第一款中提及的“协议”（agreement）一词也可以同样理解为有拘束力的协议。①Delimitation of the Maritime Boundary between Bangladesh and Myanmar in the Bay of Bengal (Bangladesh/Myanmar), Judgment, ITLOS Reports 2012, p. 89; Arbitral Tribunal, Barbados v. Trinidad and Tobago, RIAA, Vol. 27 (2006), p. 205; Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Merits, ICJ Reports 2007, p. 162.中菲以及东盟成员国于2002年11月4日签署了《南海各方行为宣言》。《南海各方行为宣言》第四段声明“有关各方承诺根据公认的国际法原则，包括1982年的《公约》，由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决他们的领土和管辖权争议，而不诉诸武力或以武力相威胁。”中菲两国在《南海各方行为宣言》中声明仅通过友好磋商和谈判解决争端，问题在于两国是否据此达成过利用《公约》第十五部分第二节中的争端解决机制等其他争端解决手段的协议。假如两国达成过此类协议，那么就要研究是否有排除其他所有争端解决手段，只通过磋商谈判解决争端的法律义务。中国的立场是既然《南海各方行为宣言》声明国同意通过友好磋商和谈判解决争端，那么就应该排除使用其他所有的手段。2011年11月中菲两国首脑在声明中再次强调通过和平对话解决争端，尊重、遵守2002年中国与东盟各国签署的《南海各方行为宣言》。中方根据“中菲两国同意作为南海问题当事国和《南海各方行为宣言》的声明国，应该毫无保留忠实地履行宣言”，反对提起仲裁。②PRC MFA, Foreign Ministry of Foreign Affairs Hong Lei’s Regular Press Conference, 20 February 2013,Annex I. Doc. A. 16.

与此相反，菲律宾在《通知和说明》中并未提及《南海各方行为宣言》，仅仅提及根据《公约》第二百八十一条第一款的内容适用第十五部分第二节程序的可能性问题。③Notification and Statement, para. 34.那么菲律宾的立场是，《南海各方行为宣言》只是不具有法律拘束力的政治宣言，④M. Strupp, supra note 55，MN 8; N. H. Thao, “The 2002 Declaration on the Conduct of Parties in the South China Sea: A Note”, Ocean Development and International Law, Vol. 34 (2003), p. 281.既然约定过根据包括《公约》在内的公认的国际法原则解决争端，那么仲裁等《公约》规定的强制性争端解决机制就不与《南海各方行为宣言》相矛盾。

在未对中菲两国的主张、证据进行充分研究的情况下，就对该问题下结论为时尚早，但是应该首先判断中菲两国签署的共同声明和《南海各方行为宣言》是否规定了两国通过协商解决争端的义务，是否是一个具有法律拘束力的协议。笔者认为2002年签署的《南海各方行为宣言》不能规定各国具有法律拘束力的义务。即使和平解决争端的协议有法律约束力，协议的具体内容是否与《公约》规定的强制性争端解决机制相矛盾，并且是否只能通过协商解决争端，笔者还有不少的疑问。所以为和平解决与中国的争端，菲律宾应该真诚地展开外交磋商。如果初步证明争端解决失败，那么很难认为根据两国间的文件和《南海各方行为宣言》通过友好磋商和谈判解决争端的协议，与《公约》中的强制性争端解决机制相矛盾。

（三）滥用程序

《公约》第二百九十四条第一款规定，应经一方请求决定，或可自己主动决定，该项权利主张是否构成滥用法律程序，或者根据初步证明是否有理由。法院或法庭如决定该项主张构成滥用法律程序或者根据初步证明并无理由，即不应对该案采取任何进一步行动。即使是当事者中的一方不出席仲裁，仲裁庭也同样可以根据任何一方的请求利用职权裁定是否滥用程序。①M. Nordquist et als. (eds.), United Nations Convention on the Law of the Sea 1982: A Commentary, Vol. V, Martinus Nijhoff Publishers, 1989, pp. 76-77.该规定是为了防止孤立提起诉讼或提出滥用诉讼程序请求的沿海国家，这些诉讼与在专属经济区和大陆架行使主权与管辖权相关。但是为裁定请求是否涉嫌滥用诉讼程序，应该对具体案例进行深入的研究，仲裁者的视角不同，是否滥用诉讼程序的判断也会不同，只有在很明显滥用诉讼程序的情况下，才可以适用《公约》第二百九十四条。②T. Treves, “Preliminary Proceedings in the Settlement of Disputes under the United Nations Law of the Sea Convention: Some Observations”, in N. Ando et als. (eds.), Liber Anticorum Judge Shigeru Oda, Vol. 1, Kluwcr, 2002, pp. 751-752.

但是，目前为止很难找到仲裁庭以滥用诉讼程序为由驳回相关案件的先例。③Southern Bluefm Tuna (Australia and New Zealand v. Japan), Award on Jurisdiction and Admissibility, RIAA, Vol. 23 (2000), p. 526; Barbados v. Trinidad and Tobago, RIAA, Vol. 27 (2006), p. 178.与诉讼程序有关的先诉抗辩只适用于《公约》第二百九十七条提及的争端，即沿海国家在专属经济区和大陆架的主权权利和管辖权行使方面有关的争端。④《联合国海洋法公约》第二百九十四条第一款。菲律宾的请求内容中并未将作为沿海国中国的主权权利和管辖权的行使作为直接对象，因此很难适用《公约》第二百九十七条的规定。但是菲律宾的请求中一部分内容涉及到，否认作为南海沿海国的中国所享有的法律地位、主权权利以及管辖权行使问题，因此不能完全排除仲裁庭考虑适用《公约》第二百九十七条的可能性。

结　论

中国始终拒绝仲裁，菲律宾向仲裁庭提出的请求也过于抽象化和一般化，因此仲裁庭很难对管辖权和仲裁条件充分与否进行裁决。为做出明确的裁判，仲裁庭首先应该让菲律宾对抽象的和不明确的内容具体化。其次，仲裁庭应该继续赋予一直拒绝仲裁的中国应诉权，即使中国最终还是拒绝进行仲裁，双方也能够进行很好的沟通，有必要维持一定的关系。

最近，根据《公约》附件七设立的仲裁庭对管辖权和仲裁条件等问题表明了比以前更为积极的立场。仲裁毛里求斯和英国争端的仲裁庭决定对英国提出的管辖权和仲裁条件不进行其他程序的先诉抗辩，将与本案合并一同裁判。⑤Arbitral Tribunal, Arbitration between Mauritius and United Kingdom, Procedural Order, No. 2 (Application to Bifurcate Proceedings), 15 January 2013, pp. 2-4.此外，在俄罗斯缺席的情况下，仲裁庭对北极曙光号事件进行了裁决，这表明仲裁庭对相关案件有管辖权，俄罗斯排除强制管辖权宣言的效果具有局限性。⑥Arbitral Tribunal, Arctic Sunrise Arbitration, Award on Jurisdiction, 26 November 2014.

鉴于这些仲裁实例，南海问题也是一方当事国拒绝进行仲裁，并缺席仲裁。对管辖权问题仲裁庭不会进行消极的裁判，尤其是沃尔夫鲁姆仲裁员和门萨仲裁员主张扩大国际海

洋法法院和仲裁庭的管辖权，考虑到他们参与仲裁，可能会裁决对菲律宾部分请求具有管辖权和仲裁条件充分。

正如前文的研究，第八、第九项诉求提出与中国的历史管辖权、领土问题、海洋界线划定有关的《公约》第一百二十一条的解释问题。诉求内容中没有提到海洋地形的领土主权问题。仲裁庭正在研究基于海洋地形的管辖权主张是否符合《公约》的问题。所以仲裁庭可能至少对于第八、第九项诉部分内容裁定具有管辖权和仲裁条件充分。

虽然应该等待仲裁庭做出最后的裁决，但是如果非要对于管辖权和仲裁条件做出积极的判断，那么笔者的判断是仲裁庭对本案可能做出对中国有利的裁决。然而即便是菲律宾败诉，此次仲裁对于司法解决南海争端也会有很强的溢出效应。

（原载《首尔国际法研究》2014年第2期，第21卷）

解放军外国语学院亚非语言文学专业硕士研究生王克译

解放军外国语学院亚非语系东北亚安全教研室副教授刘吉文校