中国流域水管理立法思考

毛永红

（山西大学 商务学院，山西 太原030012）

0 引 言

流域水管理包括流域水资源管理和流域水环境管理，流域水环境管理的法律规定是环境法律的重要组成部分。流域水管理与经济的发展和人民生活关系密切，随着经济的发展、人民生活水平的提高，政府、企业、社会和公民等主体对流域水资源和水环境的要求越来越高。可见，加强和完善流域水管理的法律制度，已成为摆在我们面前一个重要课题。

1 流域水管理的法律基础

1.1 流域水管理的立法概述

除宪法中有关自然资源和环境保护的规定以外，我国有很多环境法律法规和规章制度包含有关于流域水管理的规定，共同构成现行流域水环境管理的法律基础。它们大致可以分为水资源利用和水污染防治法律法规（简称一般涉水法规），以及其他涉水法律法规两类（简称其他涉水法规）。

1.1.1 一般涉水法规

1）国家层面的立法

从立法实践来看，全国已经初步建立起了水法规体系。［1］

①《水法》中关于流域管理的规定

《中华人民共和国水法》（以下简称《水法》）是涉及水资源利用和保护的重要法律。我国于2002年新修订的《水法》将1998年《水法》中对水资源实行“统一管理与分级、分部门相结合的制度”推进到对水资源实行“流域管理与行政区域管理相结合的制度”。《水法》的调整对象也由水量调节、水工程保护与防洪，拓展到对水生态保护和水污染防治方面，加强了对水生态保护。《水法》规定了流域管理机构的设置，确定了流域管理机构的水资源管理和监督职责、流域水事纠纷调处法律制度、水行政执法监督制度、法律责任制度等。

②《水污染防治法》中关于流域管理的规定

《中华人民共和国污染防治法》（以下简称《水污染防治法》）的主要立法目的在于落实《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）在水环境方面的规定。该法确立了水污染防治规划、环境影响评价等基本法律制度。2008年实施的《水污染防治法》在流域水资源保护机构职责、重要江河和湖泊流域水质量标准、水污染防治规划和标准、饮用水水源保护区的划定、流域管理机构的监督管理等方面强化了流域管理。

③《防洪法》关于流域管理的规定

1998年实施的《中华人民共和国防洪法》（以下简称《防洪法》）规定了流域管理机构在防洪和河道管理中的职责，确定流域机构具有一定的防洪协调和监督管理的职责。

④《水土保持法》关于流域管理的规定

我国于1991年通过的《中华人民共和国水土保持法》（以下简称《水土保持法》）没有直接规定流域管理机构在流域水土保持中的职能，仅有少数几个条款涉及流域管理，如第22条规定水力侵蚀地区的水土流失综合防治体系等。

⑤《环境保护法》中有关流域管理的规定

我国于1989年通过的《环境保护法》中没有直接规定流域管理机构在流域污染防治和生态保护的职能。该法与流域管理有关的有：第7条规定的环境保护统一监督管理和第11条规定的环境监测管理。2015年实施的新《环境保护法》对流域管理有了重大突破，如第20条规定的跨区重点区流域联合防治协调制度，第28条第2款规定重点区流域限期达标规划制度。

⑥涉水行政法规对流域管理的相关规定

我国涉水行政法规大体可以分为三类：第一类是为贯彻执行涉水法律而制定的法规，如《中华人民共和国水文条例》等；第二类是为落实涉水法律中某项基本原则和基本制度的法规，如国务院制定的《取水许可证制定实施办法》、《河道管理条例》等；第三类是针对流域某项突出问题的法规，如《黄河水量调度条例》等。

2）地方行政区域层面的立法

我国涉及水管理的地方性法规和地方行政规章数量很多，大体包括两类：第一类是贯彻实施涉水法律和行政法规的诸多“实施办法”和“条例”，如《江西省水资源条例》、《河南省〈水法〉实施办法》等；第二类是针对本行政区域内水事中某一突出问题而制定的管理条例，如《四川省长江防护林体系管理条例》等。

3）流域层面的立法

在流域层面，我国没有全国人大及其常委会制定的法律。流域层面的立法除上文提及的如《黄河水量调度条例》、《淮河流域水污染防治条例》、《长江河道采砂管理条例》等行政法规外，七大流域管理机构依据涉水法律法规，根据各流域不同特点也制定了大量的规范性文件，涉及到取水许可管理、行政处罚、防汛、水量调度、河道管理等诸多方面。

1.1.2 其他与流域水管理相关的法律法规

流域是一个自然、社会、经济复合生态系统，法律要体现和平衡流域内各种利益关系。除上述水法规外，我国还有大量与流域水管理相关的其他涉水法律法规，大致可以分为国家、地方行政区域和流域三个层面。

1）国家层面

我国在农业、交通运输、建设、能源、城市供水等方面进行立法，包括《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国水路运输管理条例》等法律和行政法规。

2）地方行政区域层面

流域跨越行政区域内的各部门就农业、交通运输、建设、能源、城市供水等方面也颁布了大量地方性法规涉及流域水管理。

3）流域层面

我国交通、城建、国土、能源、农林业等部门也制定了许多流域管理法规，如《长江三峡工程建设移民条例》等。［1］

1.2 流域管理机构及其职能演变

1.2.1 水利部主要领导下的各流域水利委员会

1）机构变迁

新中国成立后，我国开始了大规模水利建设，设立了由水利部领导的黄河水利委员会、长江水利委员会和治淮委员会，并在全国各大区域建立了水利勘测设计院，承担部分流域管理任务。当时流域机构的主要职责是管理水利，主要负责水利工程方面，承担部分水土保持和河道整理职能，没有水污染防治职责。当时的流域管理机构拥有较大的行政管理职权。后来，由于“大跃进”和“文化大革命”，我国的流域管理受到严重影响，各流域机构被撤销或管理职能严重削弱。

从20世纪70年代起，我国流域机构及其管理职能开始恢复，目前，水利部设立了七个流域管理机构作为其派出事业单位，包括长江、黄河等六个水利委员会和太湖流域管理局，主要职能是负责流域综合规划、流域水利工程建设管理、流域水资源分配和调处省（自治区）际间的水际纠纷。1975年后，各流域管理机构分别设置了水土保持管理部门，并成立了受环境保护部门和水利部门双重领导的流域水资源保护局。

2）主要职能

我国的流域管理机构经历了由主管水利工程到兼管水质的历史过程。2002年的《水法》对流域管理机构的职责作了比较全面具体的规定，在一定程度上缓解和部分解决了流域水管理的矛盾，促进了流域内社会经济、政治和文化的发展。［2］

1.2.2 流域水资源保护办公室（局）

随着流域水污染问题的凸显，流域水环境问题受到国家高度关注，1973年国务院批转的《关于保护和改善环境的若干规定（试行草案）》中要求建立流域水资源保护机构。截至20世纪70年代末，我国各大流域基本都建立了流域水资源保护机构（主要建立模式是在各流域委员会内部设立水资源保护办公室），由环境保护部门和水利部门双重领导，把生态环境的保护列入流域管理的内容。［3］

1.2.3 部分省（市、自治区）内的跨地市流域管理机构

1988年我国颁布的第一部《水法》规定：“开发利用水资源和防治水害，应当按流域或区域统一规划。”2002年实施的新《水法》进一步明确规定了“流域管理与行政区域管理相结合的管理体制”。由此，一些省、市、自治区内成立了跨地市的流域管理机构，比如浙江省钱塘江管理局，湖南省洞庭湖水利工程管理局，辽河保护区管理局等，在地方层面建立了“跨部门、跨区域”的流域管理模式。［4］

1.2.4 全国环境监察体系

2004年以来，淮河等流域发生重大污染事故，我国流域水环境管理加强了机构建设。截至2008年12月，全国环境监察体系组建完成（华东、华南、西北、西南、东北、华北环保督查中心），实施全国环境保护区域监察管理，并处理跨区环境保护问题和环境应急问题等。［3］

1.2.5 其他相关部门

除水行政部门和环保部门外，与流域管理相关的还有许多其他行政部门在管理上也各自拥有相应的职权。

2 对我国现行流域水管理立法的评价

2.1 存在问题

2.1.1 现行法律存在构成性缺陷

目前，我国并没有一部系统规定流域水管理基本原则、基本法律制度和运行机制的流域管理法，有关流域管理的相关原则和制度只是散见于涉水法律法规中。

1）欠缺综合性流域水管理法律

从前面的分析可以看出，由于我国立法机制与立法技术上的原因，水资源保护中实际起作用的是大量单一性行政法规与部门规章，这些法规实际上属于部门立法和单一性立法，会导致法律之间的不协调；区域分段立法与整个流域水资源保护的不协调；流域管理与行政区域管理的关系不协调等，服从或合作或监督或分工关系等均不明确，需要综合性流域管理法进行法律上的明确界定；目前我国在采用资源立法和污染防治立法的“二元立法模式”之间存在一些对立与冲突。比如《水法》第32条规定水行政部门或流域管理机构有权提出限制排污意见，但是，水行政部门提出的限制排污总量意见对环保部门的约束力在法律上并不明确，容易导致水污染防治规划与水资源规划矛盾和不一致；更重要的是，我国环境立法数量虽多，在治理模式上却存在忽视生态系统整体性的重大不足，导致各法律法规间协调性差，无法产生1＋1≥2的效果。［5］

2）各流域水管理单行法之间缺乏整体配合

大量水管理单行立法质量不同，水资源利用和保护相关法律规范不一致或不衔接。例如，《水法》第34条规定环保部门对环境影响报告书进行审批，但《水污染防治法》第67条“法律责任”部分规定由水利部门进行处罚。《水法》第67条规定在饮用水水源保护区内设置排污口的行政处罚与《水污染防治法》第75条规定的行政处罚明显不同。这两部法律针对同样的水源地不法设置排污口行为，规定的处罚条件与结果明显不一致，会导致执法障碍或“选择性执法”。另外，各流域水管理单行法之间关于纳污总量的核定权限、水质的监测和管理职能、排污口的设置等职能也存在交叉和冲突。

2.1.2 流域水管理法律不适应市场经济体制

1）水产权界定虚置

水权制度是以产权理论为基础的，清晰的产权能使公共物品具有通过市场效率配置稀缺资源的功能。目前，我国在法律层面上缺失对水权制度的规定、对水资源的配置及其管理，仍然以1993年实施的《取水许可制度实施办法》为依据，这种以行政权为手段的配置方式与水权制度相比存在诸多弊端，既缺乏效率，也缺少透明度和稳定性。在社会主义市场经济体制中，明晰水权是对水资源采用法律手段进行管理的重要前提。

2）有关水市场管理制度存在缺陷

实现流域管理的善治，必须培育健全的市场主体。我国流域市场发育相对较晚，市场机制不健全，市场化水平较低。长期以来，我国对水资源的管理都具有浓厚的行政管理色彩，计划性太强。［6］另外，我国有关水资源和排污权的有偿使用制度、价格制度、核算制度和综合利用制度等都存在一些突出问题。

2.1.3 涉水主体协商机制不健全

跨行政区流域的水资源利用和水环境保护关系作为一种社会关系，主体既包括政府、个人，又包括企业和其他社会组织等，且这些主体并非简单对应，主体间的利益与诉求是十分复杂的。主体间的关系包括区域与流域之间、各部门之间、各产业之间、政府与公众之间等综合关系。从利益内容来讲，除了一般主体具有的经济利益外，各地方政府的政治要求以及各产业之间还存在争取发展机会的竞争。目前我国并无有关流域水管理社会协商法律机制，使得许多问题的解决主要依赖于当地政府协调，应急方案或临时方案的或然性较大，受人为因素的干扰较多，欠缺法律长效稳定机制。随着水资源保护和水污染形势越来越严峻，我国必须进一步完善协调机制。

2.1.4 管理监督职权不清

1）流域管理与行政区域管理职权不清

流域管理和行政区域管理之间何者为主导，其法律地位并不清晰。新《水法》虽然赋予了流域管理机构法律地位，但是并不明确，规定的职权很原则，不具备操作性，流域管理基本上属于一种协调机构。如前所述，流域管理机构中有各大江大河水利委员会，也有水资源保护局，同时存在环境保护部设置的各大区环保督查中心。各流域管理机构的法律地位不明，职权定位不清，则不可能享有履行自己职责所必须的政治资源和经济资源，执法权威性受到严重挑战。［7］这也会导致水利部门与环保部门对流域管理机构领导权的争夺。流域管理职权界定不清，使其在处理与当地政府的关系上存在较小空间，再加上区域管理与流域管理的主次关系不明确，在各级政府普遍把相应的区域经济发展作为最主要目标时，自然会出现区域管理与流域管理的矛盾，流域管理机构的协调难以有效发挥作用。另外，由于部门分割的原因，除与其上级主管部门沟通外，流域管理机构与其他相关部门并没有正式的信息沟通机制。

2）部门之间水管理职权不清

由于各部门分工不够明确合理，从而造成多头管理，执行分工时存在职能越位交叉和冲突等现象。如环境部门负责环境监测统计信息工作，统一发布水质信息，同时也对河流和湖泊的水量、水流等水文状进行监测，而水利部门也认为其不仅有职权监测水文，也要求其对水污染状况进行监测。再考虑到其他部门如农业部门和海洋管理部门的监测职责，有关监测职责的交叉和重复问题更为突出。

2.2 对我国流域水管理立法的完善建议

2.2.1 完善流域水管理立法的体系

1）进行综合性流域水管理立法

目前，关于综合性流域水管理立法，我国理论界大体有三种方案：第一种是进行综合性流域水环境立法，即通过综合性流域水环境立法，改变现存的水资源保护利用和水污染防治二元立法模式，突出流域管理主导地位，统一《水法》、《水污染防治法》、《防洪法》、《水土保持法》，以指挥协调运行，统率流域水环境各项工作；第二种是针对七大流域分别立法，即制订《黄河法》和《长江法》等。这种方案初衷是好的，但每个流域都在法律层面立法，会导致与现行各种水法规重复，并且有可能导致更多部门职权界定不清或混乱；第三种方案是进行生态系统整体立法，制定一部综合性的《流域生态系统管理法》，统筹规范流域内的各环境资源要素。其不仅调整水资源，还应把对流域生态系统有重大影响的流域产业发展和规划等社会经济因素纳入到调整范围，达到一部集自然、社会、经济各要素的流域生态系统整体管理的综合法。然而，该方案涉及面太大，涉及到中央与地方各级各部门的一个重大系统工程，并且涉及到诸多科学技术上的难点，如果要实施起来会旷日持久，与治理水污染的迫切要求不符。从可行性和迫切性角度来讲，笔者赞同第一种方案，目前我国急需进行综合性流域水环境立法。

2）制定各种单项流域水资源管理法律法规

在综合性流域水环境法的指导原则下，我国相关部门应根据流域特点，进行专门性立法，以适应不同的自然因素和社会因素的差异及各个侧重点。如淮河流域以防治严重的水污染为主，黄河流域侧重水土保持，而西部干旱或半干旱地区的塔里木河流域应以生态重建和恢复为主。

3）修订和加强现行有关流域水管理的法律法规

我国应全面系统修订和加强现行涉水法律法规，包括《水法》、《水污染防治法》、《防洪法》、《节水法》、《太湖流域管理条例》等；同时，要加强流域机构层面的立法，因地制宜，切实保护流域水环境。

2.2.2 明确流域水管理立法的基本法律原则

在流域水管理方面，我国除了需要具备环境法基本原则外，还应针对流域的特殊性，主要明确流域水生态整体性原则和多主体合作原则。

1）流域水生态整体性原则

流域并非是行政区域上的人为划定，其界限是自然成就，其上下游、左右岸、地表水和地下水和支干流共同构成流域生态系统。因此，我国应当以流域水生态整体性和统一性的客观规律为基础统筹立法，同时兼顾流域经济和社会发展。

2）多主体合作原则

流域的公共性特征和对其使用方式的多样化决定了参与主体的多元性。在此原则要求下，流域管理法可以明确规定各区域政府、相关部门在流域整体管理中的合作义务，同时规定不履行义务的法律责任。

2.2.3 确立流域水管理的基本法律制度

根据流域水管理的基本法律原则和水管理现状，我国应特别确立以下主要基本法律制度：

1）水生态评估制度

我国的不同流域及流域不同区段的生态价值明显存在差异。生态阈值为人类行为活动划定边界，生态评估制度的主要目的之一在于确定流域生态阈值。比如，明确“生态需水量红线”，应当成为流域规划的重要约束性指标［8］，建立流域水生态价值评估制度。［9］

2）流域水产权制度

流域水产权制度包括流域自然资源产权制度和流域环境容量产权制度。流域环境资源产权是流域内人们共同共有的财富，进行适当的产权安排，合理协调政府管制和市场自主作用，既能充分发挥流域环境资源产权的使用价值，又能确保流域水生态系统的健康发展。

3）有偿使用制度

从目前情况来看，由于流域中不同地区、部门之间的经济发展不同；上、中、下游对水资源的开发利用和保护程度不同；局部的经济发展与全流域的生态环境保护存在矛盾。因此，我国应当建立科学的流域生态补偿制度，使流域中各主体公平保护和利用流域生态系统。

4）综合利用制度

流域水资源具有多功能性，不仅可以供水发电，还具有航运旅游等多种价值和功能，如果利用不当，还会造成洪涝灾害。同时，水环境的容量是有限的，资源是共享的。为了提高水资源的公共配置效率，我国应当在流域综合管理机构的主持下，协调好各级等行政主管机关的水管理活动。

5）水管理公众参与和信息公开制度

水资源的利用和水环境保护属于关系社会每个公民的公共性问题。建立水管理公众参与和信息公开制度，不仅可以明确规定不同利益主体行使其权利保障的有效参与途径，而且能赋予相关公众参与流域水环境治理实体一定的权利。

2.2.4 重构流域水管理的监管体系

针对目前流域水管理的部门分权、地方利益至上、各行政区之间利益争夺、协商机制欠缺、流域管理机构的法律地位和职责不明确等现状，我国应当从以下几个方面重构监督管理体系：

1）建立系统、权威和独立的流域管理体系

在国家层面，我国应当加强流域管理，提高流域机构的法律地位和职责权限。从流域整体出发，建立起以流域机构为中心的涉水事业管理制度，建立水量和水质统一管理的流域综合管理机构，直接受国务院领导，全面统筹流域水环境管理工作，主要职责是进行综合法律规划和政策的制订。在流域层面，我国应当建立各流域管理局，由中央和地方代表组成，作为流域综合管理部门的执行机构，具体落实流域水资源相关的各种水权配置和综合利用等制度。同时，建立以流域管理机构为主导的多部门联合管理体系，与其他相关政府部门相协调，有助于提高涉及水环境的综合决策力量。

2）建立公众参与流域执法监督体系

流域水管理法作为环境保护法的一种，其保护的是每个个人、每个群体（无论是强势还是弱势）的共同利益，即流域环境公共利益。［10］加强流域综合管理机构的执法监督权，必须引入公众参与制度，使政府和公众相互促进、相互制约，采用政府控制型和社会制衡型相结合的监督运行模式，降低水环境管理的成本，提高管理效果。

3）建立跨区流域水管理法律协商机制

在流域争议中，不同辖区的同级政府主要依赖共同上级以行政命令的方法解决，行政命令的实效未必理想且存在行政命令的执行和监督、检查、验收的行政成本甚至政治成本。因此，我国应当建立跨行政区流域水管理法律协商机制。水环境管理法律协商机制包括水环境管理协商程序制度、信息沟通机制和其他配套性机制。［11］流域管理机构的职能要逐步以组织、协调、监督为主，向组织、协调、监督、服务并重转变。［12］

跨行政区流域水环境管理法律协商机制的建构应该遵循社会发展规律，由国家流域综合管理部门积极引导、参与协商、协调沟通，搭建多方参与的平台机制。

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