刑法总则与分则的冲突及其解救

李化祥

摘要：1979年刑法典总则第21条对自动中止犯罪且未造成损害的，规定“应当免除处罚”，1990年《关于禁毒的决定》对非法种植毒品原植物罪并具有自动中止情节，规定可以免除处罚，意味着也可以不免除处罚，与总则21条形成矛盾的双重处罚，因其特别法身份而优于普通法，不至于导致量刑失措。这种双重处罚移植到1997年的新刑法典，又没有特别法与普通法的区别，才真正冲突起来。庄重的刑法条文内斗，造成量刑失措;预防犯罪的刑事政策失效。只有修正刑法，才能使总则分则条文顺畅，准确定罪量刑。

关键词：自动终止犯罪;非法种植毒品原植物罪;处罚

中图分类号：D924.36   文献标识码：A      文章编号：

1979年我国第一部刑法典出台了，在我国的改革开放的形势下，社会主体利益追求积极化、多元化。因严格的社会控制缓合下来，形成了社会治安日趋尖锐、复杂。为了应对高发的犯罪率，有法典，自然会颁布单行的成文法。^[1]21为了严惩走私、贩卖、运输、制造毒品和非法种植毒品原植物等犯罪活动，1990年12月28日全国人大常委会颁布了《关于禁毒的决定》，将十二种毒品犯罪列入打击对象，非法种植毒品原植物罪就是其中罪名之一。但对非法种植毒品原植物罪而又能在成熟之前主动铲除毒品原植物的处罚是可以免除处罚。而刑法总则第21条自动终止犯罪且未造成损害的的处罚是应当免除处

罚。非法种植毒品原植物罪而在毒品原植物成熟前自动铲除的可以免除处罚，就包含可以不免除处罚，就同刑法总则21条自动终止犯罪且未造成危害后果的，应当免除处罚相矛盾，或者说对于非法种植毒品原植物罪而有自动终止犯罪情节的，刑法规定了矛盾的双重处罚。在1997年编纂第二部刑法典时，本来是清理、整理和加工前刑法典、单行刑法和附属刑法的时机，但是修法者没有意视这一问题，因而发展到一部法典两个矛盾处罚的情况。

一、对非法种植毒品原植物罪而又有自动中止犯罪情节的处罚与总则自动终止犯罪的处罚，是矛盾的

非法种植毒品原植物罪而在毒品原植物成熟前自动铲除的行为，首先是构成了非法种植毒品原植物罪，指违反国家毒品原植物种植管理法规，私自种植罂粟、大麻等毒品原植物，情节严重的行为。其次是符合自动终止犯罪，指在犯罪过程中自动终止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。既有犯罪因素又有自动终止犯罪情节。因此就有必要具体分析非法种植毒品原植物罪及自动终止犯罪的构成因素

（一）非法种植毒品原植物罪的构成要件

第一，非法种植毒品原植物罪的客体是侵害了国家毒品原植物种植管制制度。根据我国《麻醉药品和精神药品管理条例》等有关法规规定，种植麻醉药品原植物必须经过国务院药品监督管理部门和国务院农业主管部门的审查批准，指定单位严格按照批准的种植计划、限定数量进行种植。任何单位和个人擅自种植麻醉药品原植物，就是对国家毒品原植物管制制度的侵犯。非法种植毒品原植物罪的犯罪对象仅限于罂粟、大麻等毒品原植物。

第二，非法种植毒品原植物罪的客观方面，表现为行为人实施了非法种植毒品原植物的行为，并符合成罪法定条件。这里的“非法”，是指行为人未经国务院药品监督管理部门和国务院农业主管部门的审查批准，擅自种植毒品原植物，包括未获批准而种植与超批准数量而种植。所谓“种植”，是指为了获得毒品原植物而进行的播种、培植、施肥、灌溉等活动。所谓的法定条件，是指行为人之行为符合以下情况之一：（1）种植罂粟500株以上不满3000株或者其他毒品原植物数量较大;种植大麻5000株以上不满3万株，应认定为“数量较大”。（2）经公安机关处理后又种植的。（3）抗拒铲除的。这就符合非法种植毒品原植物罪的客观标准。

第三，非法种植毒品原植物罪的主体是一般主体，凡是具有刑事责任能力的人实施了非法种植毒品原植物，都构成本罪。

第四，非法种植毒品原植物罪的主观方面是故意，即行为人明知自己种植的是罂粟、大麻等毒品原植物，而实施播种、培植、施肥、灌溉等活动。事实上，有些毒品原植物的种子并不具有明显标志，如贵州省凯里市的一位老太太到街上买蔬菜种籽，结果长出来的是罂粟，老太太种植鸦片的行为，不具有故意的特征，所以不构成非法种植毒品原植物罪。

（二）非法种植毒品原植物而能在成熟前主动铲除，符合未造成损害的自动终止犯罪的特征

1979年刑法总则21条规定在犯罪过程中，自动中止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。刑法明确规定，在犯罪过程中，首先，主观上犯罪行为人有意停止犯罪;其次，客观上两种行为方式都构成自动中止犯罪：一是停止犯罪;二是犯罪行为已经实施，但防止损害后果的出现，如在被害人食物中投下毒物后，将食毒受害人送医;再次，对社会的危害程度上，分为未造成损害的自动中止犯罪和造成一定损害的自动中止犯罪;最后，对这种自动中止犯罪的处罚，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害后果的，应当从轻处罚。

非法种植毒品原植物罪而在其成熟之前主动铲除毒品原植物的行为，主观上犯罪行为人有意停止犯罪，动机上是有悔意或者害怕受刑事惩罚，都认为是有意停止犯罪;客观上铲除毒品原植物，将其毁掉，有效停止了犯罪行为;对社会的危害程度上，在毒品原植物成熟前铲除，属于未造成损害后果;按照总则犯罪中止且未造成损害的，应当免除处罚。

（三）对非法种植毒品原植物罪而有中止犯罪的处罚与总则自动中止犯罪的处罚，形成矛盾

1979年刑法第21条规定在犯罪过程中，自动中止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止，并且明确规定，对于没有造成损害的犯罪中止，应当免除处罚，造成一定危害后果的，应当从轻处罚。人大常委会《关于禁毒的决定》就没有将自动中止犯罪的，应当免除处罚的刑法原则作为起草特别法的指导，设定了非法种植毒品原植物罪并在毒品原植物成熟前自动铲除的处罚。非法种植毒品原植物罪而又能在收获之前自动铲除毒品原植物的行为，是一种未造成损害的自动中止犯罪，但对这种行为规定可以免除处罚，实际上就是可以免除处罚，也可以不免除处罚，这一裁量权掌握在司法机关手中。这一处罚规定与1979年的刑法第21条关于未造成损害的自动终止的处罚规定存在矛盾与冲突。刑法总则虽然是贯穿整个刑事法律体系的纲领性的、原则性的规定，在非法种植毒品原植物罪而有未造成损害的自动中止犯罪的处罚上，就丧失了效力。

在非法种植毒品原植物罪而又能在收获之前自动铲除毒品原植物的行为，只是非法种植毒品原植物罪的自动中止犯罪的情形之一，还包括犯罪行为人拒绝收获、将收获好的毒品出卖时进行自动中止犯罪的，未造成损害的自动中止犯罪就规定可以免除处罚，暗含可以不免除处罚。非法种植毒品原植物罪又造成一定损害的自动终止犯罪，从类推的角度就不能轻于非法种植毒品原植物罪又未造成损害的自动终止犯罪，只能是可以免除处罚、可以减轻处罚。这就存在总则与分则相矛盾的双重处罚。从原则性角度看，就是应当免除处罚;从分则具体罪名的规定看，规定可以免除处罚。这种对非法种植毒品原植物罪并有中止犯罪的处罚，呈现出原则和规则的相互肉搏，刑法的一致性、完整性受到致命性的冲击。

（四）非法种植毒品原植物而有自动中止犯罪的处罚虽与总则相矛盾，特别法身份是其存在的依据

我们认为，对非法种植毒品原植物而又能在成熟前自动铲除毒品原植物的处罚，与总则中针对中止犯罪的处罚相矛盾。如果解释其合理性，一个重要的原因是人大常委会《关于禁毒的决定》是特别法，表明人大常委会在毒品泛滥的环境下，坚决打击毒品犯罪的坚强意志。上世纪80年代毒品犯罪成为增长最为迅速的犯罪之一，著名的犯罪学家谢利根据统计，认为毒品犯罪是发展中国家的全部刑事犯罪总数的8%，^[2]73全国人大常委会将其用特别法的形式颁布出来。根据后法优于前法、特别法优于普通法的特点，对毒品犯罪的惩治必然援用特别法。虽然对犯非法种植毒品原植物罪而又有自动终止犯罪且未造成损害行为的处罚，与总则未造成损害的自动中止犯罪的处罚相矛盾。法院裁量非法种植毒品原植物罪，适用的法律的准据法是特别法，而不是1979年刑法第21条应当免除处罚的规定。这就表明非法种植毒品原植物罪而有中止犯罪的处罚与1979年刑法21条规定的处罚的冲突，是纸上的矛盾，而不会导致法院在两种对立的处罚中艰难选择。

二、1997年刑法典对非法种植毒品原植物罪而又有中止犯罪情节的双重矛盾的处罚，是极为有害的

我国1979年颁布刑法典，有192个条文，151个罪名。两年后，立法机关就开始以单行刑法和附属刑法的方式对刑法典进行修改补充，至1995年出台的《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的决定》时，就制定了多达到二十多个单行刑法。通过单行刑法和附属刑法增补的的罪名就有230个，刑法典好像菲薄的身躯却拉扯着长长的单行刑法和附属刑法。立法机关开始将颁布的单行刑法和附属刑法进行清理、审查和加工，1997年，第五届全国人大第五次会议通过了第二部刑法典。有学者明确指出，1997年刑法与1979年刑法相比，最明显地体现了统一性。^[3]26当然将单行刑法和附属刑法的罪名统一到新刑法典中，应该说是成功的。但是在刑法条文涵义的统一上，尤其是总则与分则条款指涉的一致性上，所维系的统一应该说有明显缺陷。最突出的就是刑法第351条非法种植毒品原植物罪而又能在毒品原植物成熟前主动铲除毒品原植物的处罚，与刑法典总则第24条中止犯罪的处罚上，将前述《关于禁毒的规定》中的非法种植毒品原植物罪并有中止犯罪的处罚与1979年刑法总则第21条关于中止犯罪的矛盾的双重处罚移植到新刑法典上，实际上可以看作对非法种植毒品原植物罪而又有中止犯罪情节的，作出了与总则相矛盾的、双重的处罚，这是非常明显的失误，它造成的危害性可以分为四个方面：

第一，对非法种植毒品原植物罪并有中止犯罪情节的矛盾的双重处罚，使刑法总则的纲领性、统一性在刑法分则的具体规定中没有得到体现，不是纲举目张或者说纲举规随，而是纲举目闭或纲举规违。我们在承认法治建设面临挑战时，意味着法律对社会的控制还不到位，肯定不会想到，刑法452个条款还没有调控好，条款和条款之间还有对立、冲突。刑法更应该是国家意志的体现，而作为国家意志的刑法条文是不一样的，甚至是矛盾的。在国人看来，是不可接受的。

在1997年刑法典总则第24条中，对自动终止犯罪行为且未造成危害后果的，规定应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚。刑法第351条对非法种植毒品原植物罪而又有自动终止犯罪，且未造成危害后果的，却规定可以免除处罚，实际上包含也可以不免除处罚。如果造成损害的，对比未造成损害的可以免除处罚，必然是可以减轻处罚，包括不减轻刑罚。总则和分则矛盾的双重处罚就显现出来。

在《关于禁毒的决定》中，对非法种植毒品原植物罪而又有未造成损害的自动终止犯罪的处罚与总则中未造成损害的中止犯罪的处罚虽然冲突、对立，但《关于禁毒的决定》是特别法，可以超越1979年刑法，所以在刑法条文的一致性虽有瑕疵，但没有明显的冲突。尤其在定罪量刑的司法实践上都落落有方，没有左牵右挂。在1997年本来应该圆为一体的刑法典中，刑法原则的规定和分则第351条非法种植毒品原植物罪的规定，就冲撞起来，这就使庄严的、稳定的刑法变成娱乐的杂耍，损害了刑法的严肃性、统一性、完整性。

第二，对非法种植毒品原植物罪并有中止犯罪情节的矛盾的双重处罚，尤其是量刑上，让司法官员左右为难。总则是“应当免除处罚”、“应当减轻处罚”，第351条是“可以免除处罚”、“可以减轻处罚”，暗含可以不免除处罚和可以不减轻处罚。对于情节严重的非法种植毒品原植物罪并有中止犯罪情节的犯罪嫌疑人，公诉官员肯定要求法官不免除处罚、不减轻处罚;而犯罪嫌疑人及其辩护人以刑法第24条自动中止犯罪且未造成损害为由，分别要求应当免除处罚或应当减轻处罚。其理由来自刑法总则，其辩护理由也很坚挺，司法机关还处在被动地位。

第三，对非法种植毒品原植物罪并有中止犯罪情节，规定可以免除处罚，损害了国家设立中止犯罪的刑事政策。刑法总则对于自动地防止犯罪而未造成危害的犯罪中止，规定应当免除处罚，国家的刑事政策所追求的是保持了社会利益关系的完好如初，鼓励犯罪嫌疑人自动停止犯罪，国家提供特有的恩惠。所以德国刑法学家李斯特说，未造成损害的自动中止犯罪应当免除处罚，是给犯罪人架设后退的黄金桥，是鼓励犯罪人悬崖勒马的策略性考虑，^[4]349李斯特的解释也是几个世纪以来德国刑法学的通说。如果对非法种植毒品原植物罪并有中止犯罪情节并未造成危害后果，可以免除处罚，也可以不免除处罚。就否定了总则中“应当免除处罚”“应当减轻处罚”，无疑也撤掉使犯罪嫌疑人悬崖勒马的“黄金桥”，从制定刑法的宗旨以及从刑事政策方面考虑，都是不明智的。

第四，非法种植毒品原植物罪并有中止犯罪情节，与其他种类犯罪并有中止犯罪情节的处罚相比，明显过重。在相同的案例相同的处罚方面，远离了亚里士多德的司法公平。其他种类的犯罪并有中止犯罪情节，都是总则第24条“应当免除处罚”或“应当减轻处罚”，而刑法第351条非法种植毒品原植物罪中，规定中止犯罪且未造成危害后果的，可以免除处罚，也可以不免除处罚。就享受不到其他种类犯罪的中止犯罪的待遇，也造成了各种未造成损害的自动中止犯罪的处罚轻重明显失衡。

第五，对非法种植毒品原植物罪并有中止犯罪情节的矛盾的双重处罚，证明在编纂1997年刑法典时，对单行刑法和附属刑法的清理、整理和加工存在缺陷、失误。虽然第二部刑法典也对《关于禁毒的决定》进行过清理、整理和加工，如将冰毒列入了毒品，有些条文表述更加精致。但对《关于禁毒的决定》中非法种植毒品原植物罪并有未造成危害的自动中止犯罪的处罚与总则的矛盾，就未加清理，与总则中止犯罪的处罚就形成矛盾的、冲突的双重处罚。人们一般都认为，法典的编纂，要有丰富的专业理论知识和高度的立法技术。^[5]374现在人的浮躁也反映在刑事立法上，刑法第351条规定，也表明刑法典的编纂力度和精度上，还没有达到完善的境界。

三、对非法种植毒品原植物罪并有中止犯罪情节的矛盾的双重处罚的解救

对非法种植毒品原植物罪并有中止犯罪情节的矛盾的双重处罚，是立法上的一棵瑕疵。我们认为必须铲除瑕疵，保持刑法的严肃性、完整性。这种解救之路可以从两个方面入手：

一是司法机关对非法种植毒品原植物罪的行为人，在其成熟前主动铲除毒品原植物，这是明显的未造成损害的中止犯罪，依刑法总则24条规定，应当免除处罚。从法官司法的角度，也应当免除处罚。一方面，其犯罪情节包含三方特征：一是符合非法种植毒品原植物罪的犯罪构成;二是有自动中止犯罪成份;三是未造成危害后果。从总则24条中止犯罪未造成损害后果的，规定了应当免除处罚。如果法院处罚了这种行为，就是违法。另一方面，从刑法351条的规定来看，对非法种植毒品原植物罪又有中止犯罪且未造成危害的行为，规定可以免除处罚。虽然不如新刑法典总则第24条规定那么明炼，也给予法院判决嫌疑人免除处罚提供了法律依据。

人民法院对非法种植毒品原植物罪又有中止犯罪且未造成危害的行为，判处免予处罚，一方面保持总则未造成损害的自动中止犯罪和具体分则中未造成损害的自动中止犯罪处罚的一致性;另一方面，也可以维护刑事立法蕴含的刑事政策目的，给犯罪行为人自动中止犯罪提供后退的黄金桥;也能保证了凡是未造成损害的自动中止犯罪，都享受免于刑事处罚的待遇。

二是对非法种植毒品原植物罪并有中止犯罪情节的矛盾的双重处罚，完全是立法上的瑕疵，必须从立法上消除这颗瑕疵。最好的办法是删除刑法第351条第三款“非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在成熟前自动铲除的，可以免除处罚。”这就实现了总则中止犯罪与非法种植毒品原植物罪并有中止犯罪情节的处罚上的一致，从而实现了总则中止犯罪与其他种类的中止犯罪的处罚的一致。我们也提请立法机关必须修正这一矛盾的双重处罚的弊端，从而使刑法典的总则与分则变得统一、精致、合理，变成完美的法典。

在全国人大刑事立法没有摆上立法日程的情况下，最高人民检察院和最高人民法院虽然不能修订刑法，但是可以通过刑法解释、或以判例的形式，指导下级法院对非法种植毒品原植物罪又有未造成危害的中止犯罪的案件，正确地处理。

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