金融控股公司的防火墙制度研究

温倩茜

第一章：防火墙制度概述

（一）防火墙制度的起源与定义

“防火墙”依此的原本意义是指在建筑物的周围或者在建筑物物空间内分离为数个空间，以防止火灾发生时火势的蔓延。

在金融监管意义上关于“防火墙”的个概念的首次提出是在1987年由当时的美联储主席阿伦格林斯潘在美国的一份官方档案中使用的，其特指的是“限制银行与其所属于其的从事证券经营的子公司之间进行交易，特别是信用交易”的措施，后来这一概念被广泛引用，现在，其主要是指对银行业和证券业进行隔离的措施。

就目前世界各国上的立法而言，并没有明确防火墙制度这一说，由此可见，目前防火墙制度仅是一个学理上的名词。而对于防火墙制度的定义，学界接受程度较高的是日本学者高仁木教授所下的定义：防火墙制度是一种规范金融控股公司与银行、证券子公司之间的交易行为，以及禁止金融控股公司与银行、证券子公司之间在业务、人事、信息上的不恰当的信息共享；设置防火墙的作用在于防范“相互之间的利益冲突”、“滥用母公司地位进行利交易”等，此外，设置防火墙后还能使理性第三人对金融控股母公司已经各个子公司之间作出区别判定，从而避免从母公司与子公司之间因牵连关系而产生经营风险的。还可保证银行及其金融控股公司子公司的健康经营，避免对信用秩序及支付制度有不良影响；防范子公司间发生信息滥用、资金不正当流通、资产买卖、信用保证、子公司董事职位兼任及交叉营销等风险。”笔者认为该定义较为精准的表述了防火墙的范围与特征，因此对这一定义持赞同观点。

（二）防火墙制度的法律特征

根据上文的定义，我们可以归纳其具有以下方面的法律特征：

第一，诚如“防火墙”这一名词所表达含义而言，这一制度最明显的特征在于其隔离性，通过设置这一制度，将同一金融控股公司下属的子公司进行资金、人事、业务的隔离，可以在很大限度上减少金融控股公司内部发生不正当交易的可能性。

第二，这是一种在金融控股公司内部设置的制度，有着明显的内部性。这是分业经营管理体制下对于金融控股集团这种带有混业经营性质的企业出现后为了保证金融行业的安全与高效而进行妥协的产物。

第三，防火墙制度的设立既有法律规定上的名文要求，又是从许多公司的自律规范中提炼出来的。因此带有强制性和灵活性双重特征。一方面，这一制度应该是由法律层面确立的，以国家强制力作为保障和实施的，必须予以遵守，另一方面，受上文所提及的内部性的影响，防火墙制度也是一种金融控股公司在自身建设中用来控制内部风险管理机制的规范，因此各个金融控股公司可以在不违背法律规定的情况下，设立与自身条件相符的防火墙制度。

（三）防火墙制度的范围

防火墙制度有广义和狭义之分，广义的防火墙制度中包含了“中国墙”（信息长城），狭义的防火墙仅指法人防火墙和业务防火墙。笔者认为，金融行业的迅速发展必然会导致防火墙制度的变更，现今而言，不能在单纯的把防火墙制度视为为弥补中国墙制度的缺陷而进行补充的一种风险隔离制度，信息隔离也是金融控股公司防火墙制度的一个重要内容，因此不妨以一种更宽泛的视角来看待防火墙制度。将中国墙纳入防火墙也为防范金融风险增加一个维度，便于与其他隔离制度协同运作，更具有操作性，因此本文下述关于防火墙制度的建构等内容也是以广义的防火墙制度作为前提的。

第二章：防火墙制度存在之必要性分析

（一）案例介绍与分析

目前由于“刺破公司的面纱”和“深石原则”的出现以及防火墙这一制度与金融控股集团这种多元化经营体制看似相互矛盾，影响其综合效益等质疑声一直未停止，对于防火墙制度是否应该存在的争论一直存在，要论证其存在的合理性与必要性，不妨先举一例进行分析。

中国信托金融控股公司（以下简称中信金控）2002年前后开始活动，开始了并购兆丰金融控股公司（以下简称兆丰金控）的集团投资计划。其具体操作过程是中信金控利用下属的中信银行陆续买入了五十六万兆丰金控股票后持有了兆丰金控约6%的股权。此外，中信银行香港分行又从外商手中买人数额庞大的保本型股票，这些股票实际上就是兆丰金控的股票，所购数额占其总股数4%。至此中信金控所持兆丰金控股已达到10%。之后中信金控向台湾金管会进行了申请转投资兆丰金控5%～10%的股票。此时中信银行卖出其所持有的结构行债券，外商将在公开市场上抛售手中所持兆丰金控股票，中信金控在取得这些股票即可顺利完成并购。而外商抛售兆丰金控股票的获利，也回流到了中信银行，降低集团整体的并购成本。然后中信银行香港分行，将原持有的保本型股票，转手给一家注册资本仅一美元的红火公司。从中信金控发布并购消息，开始买入兆丰金控股票时，红火公司就持有四十多万张兆丰金控的股票。转手卖出后，这家一人一元公司足足获利2700万美元。事后调查显示，红火公司的负责人与中信集团高曾有着相当亲密的联系。

在这一案例中中信金控绕过了政府的监管，利用下属子公司及关系企业大量购买兆丰金控的股份，还通过外资名义买入了大量的结构债实施并购，而在这个过程还通过红火公司为内部关系人输送了利益。由该案例可以看出若一味的顺应要将金融控股公司做大做强这一理念，而不再其内部各个子公司之间架设相应的隔离制度，会导致金融控股在缺乏有效制度监管的情况下内部交易泛滥，无视法律法规相关规定，使得潜在的利益冲突和风险传递等问题爆发等可能性极大。

（二）金融立法的宗旨也要求设立防火墙制度

关于金融立法的规范有两个根本性的宗旨即安全与高效，由于金融行业关系国民经济之本，金融行业一旦产生危机，将给国家、人民造成极大的损害，离我们最近的例子便是97年爆发的亚洲金融危机以及08年美国的次贷危机，这些都危机直接导致了所属地区甚至全球经济发展的倒退。这些危机背后，都有金融控股公司却反规制，进行大量内部交易的影子。因此，本文认为，在金融相关行业立法中保证金融安全是要更高于保证金融高效这一原则的。而防火墙制度的设立，是与这一宗旨相符合的。

第三章：防火墙制度之作用

一般来说，防火墙制度的功能主要体现在两个方面：防范利益冲突和控制风险传递，下面对这两方面进行分别论述：

（一）利益冲突的防范

就金融控股公司而言，由于其下属的各个子公司之间、子公司与母公司之间，对经营目标、盈利方式的选择等一系列问题上都有着不同程度大小等分歧。出现子公司之间相互竞争以及字母公司相互竞争的可能性极大。因此有可能导致因此多元性混业经营造成的利益失衡与公司争执僵持而导致无法做出正确的经营决策甚至导致公司无法正常运营的风险的产生。此外，金融控股公司由于涉及多项金融业务，也会引起和客户、投资者和不同的子公司之间的利益不能协调的状况。金融控股公司面临的内部与外部利益冲突。正是由于这两种不同的冲突的存在，因此在设立防火墙机制的时候要充分考虑该问题，才能将防火墙制度在利益冲突解决中的作用最大化。一方面，防火墙制度的核心与关键因素在于依据风险收益的差异性以及功能机构的特殊性，将金融控股公司内部的涉及不同金融领域的部分予以分离，以此避免其相互之间在风险传递的催化和诱导之下出现利益摩擦甚至冲突，保证金融控股公司内部不同领域可以健康发展。另一方面，通过确立防火墙制度以防止各个子公司之间进行不正当的信息流通、业务关联甚至资金融通等行为，加强对利益相关人对保护，维护整个金融市场的秩序。

（二）风险传递的控制

金融控股公司由于起经营业务、内部结构的复杂性，使得其除了具有一般金融企业所的风险外，还具有其特有的风险，这种风险是由金融控股公司的性质所决定的，因此无法避免。如金融控股公司的某一子公司丧失偿付能力，可能会传递到金融控股公司内部到其他子公司，这一过程就是风险传递，也称多米诺骨牌效应。风险传递也成为接触性风险传递和非接触性风险传递。

（1）接触性风险传染主要是通过金融控股公司的逆向交易而进行，其传递的基础是金融控股公司的内部交易。最明显的例子就是当某一子公司丧失偿付能力，就有了将风险与损失转移到集团中的银行子公司的意愿。在金融集团中，银行是处与一个非常特殊的地位的，由于银行本身的特殊性，因此其资产要比其他子公司雄厚，而且由于银行通常有国家声誉作为担保，因此容易产生“大而不倒”的现象。一些金融集团往往会利用这一点来将集团其他子公司的不良资产转移到银行中去，由最后贷款人承担损失。

（2）非接触性风险则具体是指：其实融控股集团内部的机构之间并没有发生实质的经济联系（如资本控股关系、债权债务关系），一家子公司出现的财务或经营危机并不足以影响或恶化其他子公司的经营。但是普通群众并不认为金融控股公司是由在法律上相互独立的法人公司所组成的，而一般会将金融控股集团视为一个有机的整体。因此，一旦金融控股公司的一家子公司发生危机，人们就会认为危机也会蔓延到其他子公司那里，进而将这种危机联系到整个集团身上，产生对整个金融控股公司的信任危机。于是，公众投资者在集团声誉机制及“羊群效应”的影响下而产生的心理作用下，会使得金融控股公司可能会面临突如其来的挤兑风潮和流动性风险。因此，防火墙制度是成了一种控制风险传递的重要手段，通过建立防火墙以阻断银行同时从事其他金融业务而产生风险传染的可能性，防止因经济危机或不动产价格急速下跌而导致的整体资产价值紧缩产生的系统性风险。

第四章：金融控股公司防火墙制度的法律设计

本文在构建防火墙具体制度时，认为应该由如下几个方面：

（一）法人防火墙

法人防火墙是指利用法律上关于法人独立制（自担风险等）规定，设置不同的法人公司分别经营不同的金融业务，以避免各个法人之间风险传递可能性的法律制度。金融控股公司的主要特征是“公司混业经营，法人分业经营”这就要求保证母公司和子公司之间相互独立的法人地位，各法人享有独立的民事权利、独立承担民事义务和责任。虽然母公司通过控股的方式对子公司进行管理，但子公司也应有自己独立的财产与会计标准、核算标准等。法人防火墙是其他防火墙等基础，只有在法人上先独立，才能进一步对人事、信息等进行进一步隔离。目前世界上绝大部分金融控股公司都设立了法人防火墙制度。

（二）业务防火墙

业务防火墙是指是指金融控股公司母子公司之间或各子公司之间推广共同的业务、经营设备进行共享或使用同一营业场所等方面的禁止或限制性规定。金融控股公司设立的目的之一就在于整合各个子公司的业务、资金、优势等，通过同一运作平台，可以对各方所掌握的资源进行互相利用，以低廉的成本进行金融业务的拓展和金融产品的销售。在经济学中概念中，一个完全市场出现基础条件之一就是消费者完全掌握经营者所知晓的全部信息，这在现实的市场经济中当然无法实现，但法律的出现就是为了保护消费者的权利，使市场更为接近这一目标，业务防火墙的设立就是为了打破金融控股公司这种共同营销而导致因为不同的业务部门使得消费者产生的混淆以及滥用客户信息的行为。因此，金融控股公司下属的各子公司在利用整体资源进行产品的销售时，应明确区分经各公司所在的经营场所和所属员工，充分披露金融产品、服务的内容、风险等信息，同时还应对共享客户信息界限做出明确的规范。

（三）资金防火墙

资金防火墙的设置主要是为了控制金融控股公司之间进行非常规的内部交易而造成各公司的资产混同，特别限制与银行进行的关联交易，主要是指授信交易。实践中，金融控股公司的母子公司之间存在着非常复杂的资金关系，具体而言，可分为顺流型交易、逆流型交易与平行交易。顺流型交易系指母公司资金向子公司流动，逆流型交易则指各子公司的资金流向了母公司，平行交易指的是各子公司之间的交易行为。由于大量错综复杂的且频发发生的资金交易，使得监管部门在评估金融控股公司整体资产优良状况以及发生的内部交易是否公正合理性时有时难以做出精准的判断。因此，构建金融控股公司的资金防火墙，对母子公司的各项资金往来进行有效隔离，是有着重要意义的。

（四）信息防火墙

信息防火墙，是指不当信息在从事不同金融业务经营的关联机构传递的禁止或限制性规范。金融控股公司各个子公司之间是可以进行客户信息对共享的，共享后可以节约搜集、调查客户信息的陈本。但是这一机制的滥用和不加以限制的流通可能导致侵犯客户的隐私权，也可能引发不公平交易，破坏正常的金融秩序。因此对金融控股公司内部信息沟通对限制是十分有必要的，台湾《金融控股公司法》（2009）第42条第一项规定金融控股公司及其子公司对于客户个人资料、往来交易资料及其他相关资料，除其他法律或主管机关另有规定外，应保守秘密。第二项进一步规定，主管机关得令金融控股公司及其子公司就客户个人资料、往来交易资料及其他相关资料订定相关之书面保密措施，并以公告、网际网络或主管机关指定之方式，揭露保密措施之重要事项。

（五）人事防火墙

人事防火墙是指对金融控股公司内部的董事、监事、及其他高管在任职资格和兼职条件所做出的限制或禁止性规定。由于不同的子公司之间在利益追求（效益、商誉等）存在着差异，因此若子公司之间董事、高级管理人员相互兼任职务，可能会导致金融控股公司经营出现混乱，有可能导致高级管理人员控制两个公司之间进行自我交易而掏空公司资金为自己牟利的情况发生。因此，需要对不同子公司的高管的任职资格、兼任情况等都应做出相关的限制性规定。

第五章：结论与展望

防火墙的本质归结到一点，就是要在金融监管中平衡政府与市场的关系。是在分业经营的情况下对金融控股公司多元化经营发展制度的一种妥协，诚然，防火墙制度并不是万能都，也有其固有都缺陷，但其核心作用在于维护金融行业的安全。这一点是设置金融控股公司相关法律制度的基本原则，因此，在我国后续设计有关金融控股公司的法律制度中，务必需将该内容纳入其范围内。