浅析信用卡盗刷举证责任的分配及责任认定

秦博

摘要：信用卡应用日益普及，信用卡盗刷的问题日益突出，应当明确信用卡盗刷情形下的举证责任分配，明晰违约责任，确定信用卡盗刷损失的承担主体，保证盗刷纠纷的合理解决。

关键词：信用卡盗刷；举证责任分配；违约责任；格式条款

一、信用卡合同概述

信用卡是指商业银行或其他金融机构依法向个人发行，凭持卡人个人信用为其提供一定信用额度，具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。本文所研究的信用卡类型是指银行发行的、并给予持卡人一定信用额度、持卡人可在信用额度内先消费后还款的信用卡。

信用卡的法律关系主要包含三个方面的关系：即持卡人与发卡行、发卡行与特约商户、持卡人与特约商户之间的法律关系。信用卡的使用运作流程就是持卡人在特约商户刷卡消费，特约商户与发卡行依据凭证进行结算，持卡人按照约定还款。其中，持卡人与发卡行之间的关系是信用卡业务中最基本的法律关系，即学界所称的信用卡合同关系。《银行卡业务管理办法》第五十六条规定：“银行卡申请表、领用合约是发卡银行向银行卡持卡人提供的明确双方权责的契约性文件，持卡人签字即表示接受其中各项约定。”按照合同成立“邀约一承诺”的模式进行分析，当事人填写的申请表及领用合约等形式的文件，即是邀约，发卡行经过审核批准后作出同意发卡的通知或者发卡行为视为承诺（实践中通常是短信通知或者将信用卡按照申请人填写的地址进行邮寄）。《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”承诺生效遵循“到达生效主义”，银行同意信用卡申请的承诺到达申请人即信用卡合同成立。

二、信用卡盗刷的举证责任分配及责任认定标准

信用卡盗刷是指信用卡合法持有人的信用卡遗失或者被窃后，为不法之徒所使用。信用卡盗刷对发卡机构和持卡人均造成损害，发卡行与持卡人对损失的承担存在很大的分歧，只有明确信用卡合同关系双方的举证责任分配及责任认定标准，才能够明确信用卡盗刷情形下损失的承担。

“证明责任是指当事人对其在诉讼中所主张的案件事实，应当提供证据加以证明，并在案件事实真伪不明时应当由该当事人承担不利诉讼后果的责任。”证明责任包括两方面，一是谁主张谁举证证明事实，即行为意义上的证明责任，二是指不承担举证责任或者事实无法查清时，由何人承担法律后果，即结果意义上的证明责任。证明责任的本质在于后者，即如果事实无法查清，诉讼的不利后果由何人承担。信用卡盗刷主要导致发卡行与持卡人之间的纠纷，发卡行要求持卡人对盗刷的数额进行偿还，持卡人因不是本人刷卡要求对于盗刷不承担责任，双方产生诉讼，为了定纷止争，就需要明确双方的举证责任。《证据规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，又负有举证责任的当事人承担不利后果。”所以，在信用卡诉讼中，银行主张持卡人应当还款而未还，对此发卡行负有举证责任；持卡人会进行反驳与抗辩，以达到免责或者减少责任承担的目的，持卡人对抗辩事由或者免责事由负担举证责任。在信用卡盗刷诉讼中，持卡人的抗辩事由通常包括几个方面：信用卡盗刷是由于特定商户在信用卡使用时没有尽到谨慎审查的义务，或者是特定商户与发卡行、盗刷人存在恶意串通；盗刷是由于发卡行系统或者技术原因导致他人盗刷或者发卡行的其他过错；持卡人无过错情况下的他人盗刷或者信用卡挂失后损失承担等情况。

举证责任的分配从应然角度明确双方的证明义务，具体实践中信用卡盗刷的责任认定标准是信用卡合同违约行为，同时存在免责事由。违约责任的构成要件是违约行为、因果关系和损害结果，认定违约责任的主要标准是违约行为。信用卡盗刷纠纷的实质是信用卡合同纠纷，信用卡盗刷在持卡人与发卡行之间责任的认定实质上是合同违约责任的认定。如果发卡行或者持卡人在信用卡合同履行中存在违约行为，则需要承担相应的违约责任及导致的损失包括信用卡盗刷而产生的损失。在以违约行为为责任认定标准的前提下，如果存在法定或者约定的免责事由时，可以免除违约责任或者减少责任的承担。总而言之，在信用卡盗刷纠纷中，责任认定就是需要明确持卡人与发卡行哪一方存在违约行为，如果没有免责事由，则违约方承担盗刷的损失；如果存在免责事由，则违约方的责任可以减免，依据免责事由不同，盗刷的损失承担的主体不同，在双方当事人之间承担比例不同。

三、信用卡邮寄送达不成功情况下的信用卡盗刷分析

信用卡邮寄不成功情况下的盗刷情形是指银行向申请人邮寄信用卡，申请人在未收到的信用卡的情况下遭他人盗刷。银行主张按照申请人所填地址邮寄了信用卡，并且信用卡已经激活并使用，申请人应当履行还款付息义务；申请人则主张未收到信用卡，激活信用卡也不是本人所为，更没有进行刷卡消费，不应承担盗刷的损失。按照举证责任的分配原则，银行需要举证证明持卡人本人办卡并刷卡消费后到期未还款，对于该项事实，银行可以出具信用卡申请表、领用合约以及消费明细加以证明。申请人选择的抗辩事由通常是由于银行过错没有收到信用卡、他人激活信用卡并刷卡消费，申请人需要对抗辩事由举证证明。对于未收到信用卡的抗辩理由，申请人很难举证证明。信用卡申请表等协议中通常约定，银行按照申请人填写的地址邮寄后，即履行完发卡义务，申请人需要确保填写的地址准确无误且可以正常收取，否则，因此发生遗失、被窃的风险银行不承担责任。既然银行是按照申请人填写的地址邮寄信用卡，那么银行应当可以出具邮寄单据或者是签收回执以证明银行按照填写地址邮寄并无过错。《证据规定》第75条规定：“证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”如果银行不能提供该项证据，则可能做出不利于其的推定，即其没有按照地址邮寄信用卡导致申请人没有收到信用卡。上述推定减轻了申请人的举证责任，也是法律基于公平原则，依据距离证据的远近做出的平衡。同时，申请人主张他人激活信用卡并刷卡消费，对该抗辩事由，其应当负担举证责任。上述即是信用卡未邮寄到申请人情况下盗刷纠纷的举证责任分配。民事诉讼中，证明所要达到的是高度盖然性的标准，即通过双方的举证证明，一方的证据证明力明显大于另一方，其证明的事实在法官内心确信中具有高度盖然性。如果无法达到高度盖然性，则需要通过证明责任的分配，确定哪一方当事人承担败诉的风险。

对于当事人责任的认定，应当考虑违约行为及免责事由是否成立。如果银行不能够提供不利于其的邮寄单据或者回执、或者邮寄单据显示其没有按照申请人填写的地址进行邮寄，则对于银行做出不利推定，银行没有履行自己邮寄信用卡的义务，应当承担违约责任。（注：此处的违约责任是在银行未邮寄信用卡，但是通过其他方式使承诺到达，合同已经成立的情况下）如果银行可以证明其按照填写的地址邮寄信用卡，履行了相关义务，不存在过错，信用卡被盗刷的责任由申请人承担。同时，依据信用卡申请表的约定，申请人的信用卡通过密码刷卡消费，即视为申请人的刷卡消费，申请人未按期还款，构成违约行为，应当承担违约责任。申请人提出他人盗用导致自己的信用卡消费，并非自己的真实消费。首先，如果能够证明盗刷是由于银行的过错，对于违约责任的免责事由成立，申请人可以免责。其次，如果申请人能够证明确实是他人盗刷，则免责事由成立，可以免除责任，实践中，银行会通过刑事报案的方式进行解决。最后，如果申请人能够证明盗刷事实，然而其对于自己身份信息的泄露存在过错，导致他人通过电话自助激活系统验证申请人的身份信息、家庭电话等个人信息激活信用卡进而盗刷，申请人也应当承担违约责任。如果双方均存在违约行为，法官应当通过证据进行自由裁量，明确双方的责任承担比例。

四、格式条款下信用卡邮寄的法律意义

基于银行的优势地位，信用卡合同中存在许多格式条款，包括对信用卡邮寄送达的规定，银行按照申请人填写的地址邮寄后，即履行完发卡义务，申请人需要确保填写的地址准确无误且可以正常收取，否则，因此发生遗失、被窃的风险银行不负责。在信用卡实际业务中，交付信用卡主要是通过邮寄方式交付信用卡。申请人申请信用卡通常不是即时得知结果，而是需要经过银行的审核，即申请人发出要约，等待银行的承诺。如果银行除了信用卡邮寄之外并无其他方式通知申请人，则邮寄信用卡可以视为承诺的做出。承诺采取到达生效主义，如果银行无法证明其信用卡邮寄交付了申请人，则承诺未到达，信用卡合同即未成立。进而，信用卡产生的盗刷消费，银行应当向盗刷人主张不当得利或者进行刑事立案，而不应当向申请人主张合同违约，返还钱款。如果发卡行通过其他方式向申请人做出承诺，信用卡合同则成立，邮寄信用卡则是银行的某项合同义务，如果不能证明其履行了该项义务，则需要承担相应的违约责任。

发卡行在合同中约定按照申请人填写的地址邮寄之后即视为送达，即拟制到达主义，并不是实际达到主义，这就可能出现信用卡被冒领或者申请人一直未发现信用卡的情形，增加了持卡人的风险，加重了持卡人的责任。依据《合同法》第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”所以，银行对于邮寄送达信用卡的约定应当属于无效条款，基于公平原则不能视为银行合理履行了信用卡送达义务，由于信用卡没有正常送达导致的信用卡盗刷，银行应当承担相应的责任。所以，信用卡送达应当采取申请人实际领取的方式，或者是在邮寄信用卡前提供其他有效通知，并且提醒申请人注意查收。同时，基于公平原则，应当修改信用卡合同中的格式条款的约定，公平确定双方权利义务。

在信用卡合同关系中，双方应当履行自己的合同义务，避免出现违约行为。如果出现信用卡盗刷纠纷，应当以违约行为作为认定责任的标准，并且合理考量是否存在免责事由，合理分配双方当事人之间的损失承担。信用卡合同的诉讼中，依然适用“谁主张、谁举证”的基本举证责任分配原则，但是作为对“谁主张谁举证”原则的补充，可根据当事人距离证据的远近和收集证据能力的强弱来适当分配举证责任或者依据法律做出相关推定。