实习、试用那点事儿

Q1： 单律师，您好！

我们公司是一家广告公司，每年四五月份，公司都从高校招录一批在校学生到公司实习。实习期间，双方未签订书面协议，实习生通常也和其他员工一样上下班，公司发放60元一天的实习补助。实习生实习满6个月（通常在九十月份），公司与表现不错的实习生签署劳动合同，对于表现不佳的，则结束实习，要求实习生离开公司。

请问：公司在实习生实习满6个月（即毕业后二三个月）才与其签署劳动合同是否合法？

求助者：王女士 行政主管

A： 王女士，您好！

使用实习生是企业发掘新人的有效渠道，也通常被认为是一种高性价比的选择，因此，很多企业都和贵司一样使用高等学校学生作为实习生。很多企业也都认为，依据原劳动部1995年所颁布之《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称“意见”）第十二条的相关规定，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。因此，要回答您的问题，首先要甄别实习生与企业之间的关系是否构成劳动关系？

本律师认为，一些企业认为与实习生之间不构成劳动关系的观点有失偏颇，是对“意见”的误读。根据“意见”的规定，“不视为就业，未建立劳动关系”需要满足两个前提条件：（1）“在校生”；（2）“勤工俭学”。

又依据《高等学校学生勤工助学管理办法》第二条、第三条的规定，高等学校是指根据国家有关规定批准设立、实施高等学历教育的全日制普通本科高等学校、高等职业学校和高等专科学校（以下简称学校）。学生是指学校招收的本专科（含高职、第二学士学位）学生和研究生。因此，界定“在校生”身份时，需要关注四个方面：（1）依中国有关规定设立的学校；（2）实施学历教育；（3）全日制在读；及（4）本专科学生和研究生。

本律师认为：贵司招录的实习生在毕业后，不再符合“在校生”的身份，而是具备《劳动法》、《劳动合同法》劳动者的主体资格。毕业后，贵司仍需要继续用工的，从毕业之日开始，贵司就与该实习生建立了用工关系，应当自用工之日起一个月内签署书面劳动合同。否则，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此贵司在所谓的六个月实习期届满才签署书面劳动合同的做法，违反了《劳动合同法》的相关规定，贵司将面临支付双倍工资差额的法律风险。

虽然，司法实务中通常认为，用人单位与在校学生之间不构成劳动关系。但仍需要提请贵司关注，在最高人民法院公报案例中，有案例认定在校生可与用人单位建立劳动关系。在这个案例中（郭某诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案），不仅仅关注“在校生”的身份，也关注“勤工俭学”的实质内容。该案的裁判要点为：“即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，且接受用人单位管理，按合同约定付出劳动，用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的，该劳动合同合法有效，应当认定双方之间形成劳动合同关系。”2014年5月7日北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》也规定，“在校学生在用人单位进行实习，应当根据具体事实进行判断，对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实踐活动的实习，不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系的除外。”

Q2：我们是一家从事外汇兑换业务的公司，通常会从高校招录应届毕业生，签署期限为1～3个月不等的实习培训协议，根据培训考核情况决定是否继续录用。在实习培训期限内，对于这些实习生进行系统的岗前培训，涉及外币的识别、外汇兑换相关技能培训。在此期间，实习完全属于接受培训的状态而不是工作状态，由于工作特性决定若不进行系统培训则无法上岗工作，实习培训期内给予午餐及交通补贴。在HR管理工作中，遇到实习生提出公司仅提供午餐及交通补贴是不合法的，要求按最低工资标准支付。

请问：公司是否应当按最低工资标准向实习生支付工资？

求助者：钱先生 人力资源经理

A： 钱先生，您好！

工资是一个劳动法意义上的概念，支付工资的前提条件是双方建立劳动关系且劳动者提供了正常劳动或依法享有假期工资、病假工资等。

您所提的问题，涉及贵司与实习生之间是否建立劳动关系的问题。如前所述，本律师认为：1～3个月的实习培训期间需要划分时间段区别看待，若实习培训发生在毕业之前，可以视为不建立劳动关系；若实习培训发生在毕业之后，即使如贵司所称在实习培训期间，完全是由公司提供培训而实习生并非处于工作状态，也应视为构成劳动关系。

因此，在劳动关系期间，其工资标准应当不低于最低工资标准，且公司还应当为其缴纳社保等。而在毕业前的实习期内，报酬不执行最低工资标准。教育部、财政部关于印发《高等学校勤工助学管理办法》的通知（教财〔2007〕7号）第二十六条规定，“校外勤工助学酬金标准不应低于学校当地政府或有关部门规定的最低工资标准，由用人单位、学校与学生协商确定，并写入聘用协议。”此规定中，最低工资标准是指导性的，司法实务中并不具有强制效力。

Q3：唐某曾是我行职员，系从高校应届毕业生中招录的。由于其沟通及工作能力存在问题，其主管和HR主管与其约谈后办理了离职手续。离职后不久，唐某多次向其主管、HR主管提出要求公司该赔偿其损失，HR主管告知已经支付了离职的经济补偿金，没有义务再向其支付任何款项。唐某宣称要申请仲裁追究公司责任。近日，我行收到仲裁申请书及证据材料，唐某的仲裁请求为：（1）按最低工资标准补足2014年6月1日到8月1日的工资差额，这60天仅仅获得每天50元补贴；（2）由于第一份试用期合同的期限为3个月，超过法律规定的期限，试用期约定违法，应该按第二份合同的工资标准支付赔偿金。

唐某是2014年6月1日到我行的，在7月底，对其进行培训考核，虽然认为其业务仍不够熟练，但还是勉强同意其进入实习试用，在2014年9月对其进行实习考核，基于其业务能力欠佳延长了一个月实习期，于2014年10月30日转正。双方之间共签署了两份合同，第一份合同没有写合同期限，只写了试用期从2014年7月31日到2014年10月30日，第二份合同期限为2014年11月1日到2015年10月30日。

求助者：汪女士 某银行HR经理

A：汪女士，您好！

银行在录用新人时，通常都需要进行系统的岗前培训，否则难以上岗开展工作。一方面，这是由银行工作的专门性所客观决定的，另一方面，也需要关注的是，从司法实务的角度看，为上岗而安排的岗前培训也视为工作的组成部分。贵行关于培训考核、实习考核的管理，均存在很大法律风险，并非贵行单方面认为是培训、实习，双方之间就不是劳动关系。具体到本案而言，在唐某毕业之前，所进行的培训、实习，可以视为勤工俭学，不构成劳动关系；在其毕业之后，将被认定双方之间建立了劳动关系。关于实习期间、劳动关系期间的报酬及工资应当如何支付，请参看前面的案例分析。

关于是否违法约定试用期的问题。本律师认为，第一份合同在适用期条款填写2014年7月31日到2014年10月30日，并未另行约定劳动合同期限。根据劳动合同法的规定，对于只有试用期的合同视为正式劳动合同。第二份合同期限为2014年11月1日到2015年10月30日，这份合同中未约定试用期。因此，并没有违法约定试用期。由于第一份合同、第二份合同均约定了工资标准，且均高于最低工资标准，虽然第二份合同的工资标准高于第一份合同的，但由于两份合同都视为正式劳动合同，按相应合同约定的标准支付工资是合法的。需要提请关注的是，若试用期约定超过法律规定的期限的，则应按已经履行的超过法定试用期的期间，以试用期满月工资为标准向劳动者支付赔偿金。

编辑：薛华 icexue0321@163.com

本期主持

单训平 律师 北京大成（上海）律师事务所

大成律师事务所资深律师，于2009年加入大成上海。从业十余年，专注于企业法律风险管理、公司治理，长期为企业提供劳动与人力资源合规、企业品牌/商标管理方面的风险控制法律服务，包括企业规章制度、员工手册的制作、审核及协助贯彻实施；劳动合同、保密协议、竞业限制协议、培训服务期协议、协商解除劳动关系协议的制作、审核；提供企业改制、并购、清算、整体搬迁中的员工安置转移方案、裁员方案及建设性操作技巧；帮助企业与员工沟通、提供现场支持，协助企业妥善處理劳动用工纠纷，代理劳动仲裁、诉讼案件。单律师在企业品牌管理领域亦有丰富的实务经验，为企业提供品牌管理方案设计、经营使用、许可、转让、海关备案等服务，代理商标侵权纠纷案。