瑕疵证据新解——以瑕疵证据的地位为视角

孔祥承

（中国青年政治学院，北京100089）

瑕疵证据新解
——以瑕疵证据的地位为视角

孔祥承

（中国青年政治学院，北京100089）

2010年“两个证据规定”确立的瑕疵证据理论是证据法学界的大事件，对我国刑事证据法理论的建构产生了重要影响，但是，“瑕疵证据”的地位问题仍然悬而未决，其“补正或合理解释”的治愈规则也备受争议。就实质而言，所谓瑕疵证据应是一种证据取得禁止规则，它规范着相关国家机关的行为，其与非法证据产生重大分野，取证行为瑕疵的出现并不当然导致证据的排除，瑕疵证据可以通过相关治愈规则恢复证据能力。

瑕疵证据；证据禁止制度；瑕疵证据地位；治愈规则

一、瑕疵证据理论概述

（一）瑕疵证据理论的出现

2010年7月，最高人民法院等五部门联合颁布的“两个证据规定”（即《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》）正式确立了三种证据排除规则，一是主要针对违反自白任意性规则而产生的非法言词证据排除规则，二是适用于非法实物证据的裁量排除规则，对于上述所说两种证据规则，理论界对其认识与使用并无分歧，引起较大争议则是第三种“瑕疵证据规则”。在随后颁布的司法解释也吸收了这两部司法解释的相关规定，进一步对非法证据与瑕疵证据进行了区分，“瑕疵证据”的理论与实践问题应运而生。

（二）瑕疵证据理论主要争点

针对“瑕疵证据”而言，其主要争点集中在以下两个方面：

第一是“瑕疵证据”的地位问题，在未颁布“两个证据规定”之前，“瑕疵证据”便已有人提及，但却长期未能得到“正名”，由此导致了一般论著均将“瑕疵证据”与“非法证据”相混同，使得两者内涵界定不清。其后，在“两个证据规定”基础上，部分学者提出了一个不同于以往“二分法”的“三分法”理论，正式提出了“瑕疵证据”的概念，从证据可采性角度构建起了对证据种类理论的“三分法”体系，即“合法证据”、“瑕疵证据”和“无证据能力的证据”［1］。

第二便是针对“瑕疵证据”的“补正或合理解释”的治愈规则，部分法学界人士担心采取这种证据治愈规则，往往会消解非法证据排除规则的作用，使得司法人员在补正瑕疵中弄虚作假，尤其是对于非法所得的实物证据而言，本来已经确立了裁量排除规则来确定其证据能力，同时却又给予办案人员进行补正或合理解释的机会，有时这种可补正规则的滥用会消融证据排除规则的基石［2］。

有关“瑕疵证据”的相关规定对证据学的发展有一定的创新促进功能，同时也引发了理论界对其的广泛讨论。瑕疵证据的地位与治愈方法问题，可谓是“瑕疵证据理论”的两大基石，笔者将以德国法的视角出发，从这两个方面着手对“瑕疵证据”理论做全面阐释。

二、从德国法的视角谈瑕疵证据

（一）德国证据禁止理论概述

图1 ［3］173

按照德国的通说，证据禁止制度涉及的是证据能力有无的问题，其主要包含两个子概念，即证据取得禁止制度和证据使用禁止制度。所谓证据使用禁止，是真正的“证据排除”规则，具体是指如果所获证据落入证据使用禁止的范畴，那么所获证据便丧失证据能力。至于证据取得禁止则是针对控诉机关的搜证程序而言的，主要解决的是侦查机关在侦查过程中违反了搜证的相关规定情况下，获得相关证据资料是否具备证据能力的问题，此时对于违反取得禁止的证据是否产生使用禁止的效果需要对个案进行具体处理，并非直接导致证据使用禁止。证据使用取得禁止项下主要有两种证据排除形式，即依附性使用禁止与自主性使用禁止。对于违反取得禁止规定的证据而言，其经过严格证明和直接审理后，产生使用禁止效果的称为依附性使用禁止。而自主性使用禁止是指私人不法取证导致证据使用禁止，以及国家搜证手段合法，但其侵犯宪法性权利而导致使用禁止的情形。

（二）德国证据禁止制度对我国证据制度的启示

1.证据取得禁止Vs瑕疵证据

证据取得禁止，是规制搜证行为的规范，违反时，该违法行为取得的证据便面临一个问题，即该证据是否落入证据使用禁止的范围，进而丧失证据能力。在德国法体系下，违法取证行为获得的证据需通过规范目的理论和权衡理论进行检验，进而判断该证据是否落入依附性使用禁止的范畴。而我国的所谓“瑕疵证据”，是指在法定证据要件上存在轻微违法情节的证据。其是否取得证据能力，即治愈与否取决于其瑕疵能否得到补正或合理解释，若能得到补正或合理解释，则该证据具有证据能力，可继续在之后诉讼程序中使用；若无法予以补正或合理解释，则该证据即不具有证据能力，不得在其后诉讼程序中使用。从这个方面观察证据取得禁止与瑕疵证据，我们不难发现，它们有诸多相似之处。

2.德国证据排除理论发展Vs我国证据排除理论发展

就证据禁止理论的发展而言，德国法有其鲜明的特点，它走的是一条“学说——判例——立法”的道路，德国刑事诉讼法仅有数条有关证据禁止的条文，在德国证据禁止理论的发展历程中，德国刑事诉讼法未穷尽列举证据的使用禁止种类，所谓的法无明文规定，并未成为证据禁止理论发展的绊脚石，反而，其证据禁止制度的发展基础正是理论的发展。

德国联邦最高法院认为，法官的首要任务是解释适用法律，当法官面对证据时，他需要的是进行法律解释，而非僵化地适用，德国联邦最高法院的判例对于证据禁止理论的发展做出了重要贡献［3］215。

反观我国证据排除理论，其发展明显僵化，大多数学者拘泥于僵硬的法条以及传统的理论解释，不敢越“雷池”半步，缺乏创新意识，将注意力过度集中于立法问题，不愿过多讨论解释论的相关问题，未能从理论出发，联系实际，进而发展出新理论。

我们应充分认识到这一点，立法者的任务不过是将争议的共识化转化为具有法律约束力的法律条文，其进程永远滞后于社会的发展。对证据排除理论发展而言，法律虽并未进一步明文规定违反的法律效力，但这并非“终止”适用法律，反而是“开始”解释法律的事由［3］221。德国法学界依靠少数明文规定的排除规则，便发展出完备的证据禁止理论，而我国有大量有关证据规定的条文，但其理论发展反而远远落后于德国，这不能不引人深思。

三、瑕疵证据的地位新认识

（一）证据“三分法”体系评析

有的学者将证据划分为三种，即“合法证据”、“瑕疵证据”、“无证据能力的证据”，我们可以称之为第一种三分法［1］，有的认为证据分为“合法证据”、“非法证据”、“瑕疵证据”三类，我们称之为第二类三分法，总之不管分类标准如何，其都是将“瑕疵证据”作为第三类证据种类，但笔者看来，“三分法”理论存在诸多缺失。

要对“三分法”理论进行评析，首要任务是厘清各种证据的概念。所谓“合法证据”，一般是指完全符合法定要件的证据，其自始具有证据能力，具有直接的可采性，可作为定案根据；所谓“无证据能力的证据”，是指欠缺法定构成要素而自始不具有证据能力的证据，其不具有作为证据的资格、不得采信作为定案根据；所谓“非法证据”，常作为“合法证据”的对称，指因不符合法定形式或取得的程序违法而不具有可采性的证据材料；所谓“瑕疵证据”，是指在法定证据要件上存在轻微违法情节的证据，其取舍取决于补正成功与否。

从概念中我们可以看出，这两种分类法都有着自身的问题。就第一种分类法而言，似乎是将有无证据能力作为分类标准，但此时我们应当认识到证据进入法庭后，最终只有有证据能力和无证据能力两种法律后果，不存在中间项，该分类法一边将证据能力作为分类标准，一边又添加了是否补正的标准，自身分类便存在矛盾之处。对第二种分类法来说，其是以提交证据之时的证据状态作为分类标准，对于证据在其后操作问题和取舍问题并无实际帮助，此种分类仅有类型化的意义，而无实践意义。

由上文论述可知，将“瑕疵证据”作为第三类证据，都存在着各种问题，将其作为独立证据类型并不合适。

（二）瑕疵证据Vs非法证据

有的学者将瑕疵证据作为非法证据一种，支持证据“二分法”理论。这种观点，笔者并不赞同。所谓“非法证据”，因不符合法定形式或取得的程序违法而不具有可采性的证据材料。我们应当认识到，当证据进入法庭中，呈现于法官的面前，其仅有两条出路，一为具备证据能力，即为合法证据；二为丧失证据能力，即为非法证据，予以排除，并不存在所谓的中间道路，因此瑕疵证据也并非是非法证据。

（三）瑕疵证据的地位分析

由上文分析可知，合法证据和非法证据的是从证据能力方面做的分类，是证据的两种终局后果，瑕疵证据的概念虽非必要，但仍有其可取之处，笔者看来，瑕疵证据应有两个含义，一是单纯从证据层面定义，瑕疵证据是指违反非强制性证据排除规则而取得的证据，指证据本身，另一层含义是指一种状态，是指在获得终局结果前，其存在的待定的状态，此时瑕疵进行治愈则为合法证据，取得证据能力，无法治愈或治愈不能的，则归入非法证据，进行排除。

因此，不管从证据材料本身而言，还是从证据存在状态层面来说，瑕疵证据在地位上无法成为一种有独立意义的证据种类，其仅能作为一种过渡状态，不具备分类的实际意义。

（四）瑕疵证据在证据排除体系中的作用

借鉴德国证据理论的发展经验，可对法规进行解释，相关法规及司法解释中有关瑕疵证据的规定为证据排除理论的解释提供了广阔空间。在此基础上，既可以对法规进行解释，也可以在适法范围内进行司法续造，通过先学说，案例指导、司法解释、进而立法的方式发展证据排除理论，从这方面而言，瑕疵证据理论的提出，具有里程碑的意义。

应该认识到司法解释中“瑕疵证据”的补正规定，可以给我们提供了一种具有严谨可行的操作规范，可以说是一种取得禁止规范，在一定程度上可以避免随意性，也给证据排除理论的发展提供了广泛的解释空间。法官应为刑事法庭的主导者，独立的进行法律解释适用工作，这是人们对大陆法系国家刑事法庭运行的共识，也是我们追求的目标，结合“瑕疵证据”相关规定，我们可以试想这样一种场景，“法官面对证据时，发现其中瑕疵，可以判令检方进行治愈，辩方在一旁进行质证，法官听取双方意见后，在法律规定范围内进行规范目的的法律解释，行使自由裁量权对证据的取舍进行判定，对于无法治愈或治愈不能的，直接排除；瑕疵证据经补正后，获得证据能力，并非直接成为定案根据”，这种场景是如此的引人遐想。

四、瑕疵证据种类

（一）有关分类标准的观点

有关瑕疵证据的分类，各方学者都提出了不同标准，笔者就存在的主要观点进行简单的说明。

有学者从治愈瑕疵证据的证明标准的角度（证明标准分类法），提出分类标准，他们认为瑕疵证据分为两类，一类仅需达到释明标准是不影响证据真实性的瑕疵证据，因为这类证据的瑕疵主要是一些形式上的、技术上的缺陷，要求对其进行合理解释是为了对这些缺陷进行法律上的修复，以规范取证秩序、维护证据规则的效力，所以没有必要达到很高的证明标准。另一类是对于可能影响证据真实性的瑕疵，检方的解释应达到证明标准，若按照英美法系的九分法，应当达到第三个等次，也即清楚和有说服力的证明标准［4］。

有的学者是从瑕疵产生原因进行分类（瑕疵原因分类法），其将瑕疵证据分为五类，其一是证据因性状改变而产生瑕疵，其二是证据因来源不明而产生瑕疵，其三是证据因形式不符而产生瑕疵，其四是证据因处于未完成状态而产生瑕疵，其五是证据因取证程序轻微违法而产生瑕疵［1］。

此外，某些学者是以现有的司法解释为依据（法规分类法），进行归纳分类，将其分为四种，第一种是证据笔录存在记录上的错误，第二种是证据笔录遗漏了重要内容，第三种是证据笔录缺少有关人员的签名或盖章，第四种是侦查活动存在“技术性手续上的违规”［5］。

（二）相关论点评析

这些分类法都有各自优点，但其自身也存在着诸多问题，比如证明标准分类法，有本末倒置之嫌，对瑕疵证据进行分类，其主要目的是与解决方法相对应，而证明标准是证明达到的程度，未有方法而仅有标准，并非解决问题的良方，一般情况下，应先有方法，其次是使用该方法达到的程度，这种分类仅有分类的意义，无助于治愈方法的探寻和瑕疵证据体系的建立。

瑕疵来源分类法和法规分类法，这种分类较为具象化，其分类详尽，简便易懂，也与其所提出的瑕疵治愈方法有所对应，这是以上两种分类的优点，但是此种分类方法现存事物的具象化分析，仅是在现有问题的基础上进行的分类，待日后情势变迁，其分类却未必详尽，涵摄范围过窄，无法解决其后出现的各类问题。

（三）瑕疵证据的分类

分类标准必须明确易行，简单易懂，且应与解决方法相对应，使理论的形成呈现体系化的趋势。笔者拟参照德国的规范目的保护理论来作为分类的主要标准，同时在该分类的基础上与后文提出的治愈方法相对应。将瑕疵证据其分为三类，即形式瑕疵、无法补正的实质瑕疵以及可补正的实质瑕疵。其分类方法如下：

首先，当证据呈现于法官面前时，通过规范目的理论进行判断，审查瑕疵对证据使用的损害程度，进而可将其分为两类，其一是无损于规范目的瑕疵，此即为形式瑕疵，以及有损于规范目的实质瑕疵。

然后，将有损于规范目的的实质瑕疵再细分为两种，一种是该瑕疵无法补充和纠正，没有必要重新实施侦查行为，或重新进行侦查已经不具备现实条件时，由办案人员提出证据，作出合理的解释和说明，从而治愈瑕疵，此类瑕疵称为不可补正的实质瑕疵。另一种是证据处于未完成状态或可重新进行取证，此时检方进行重新取证，通过该取证行为治愈瑕疵，此为可补正的实质瑕疵。

五、瑕疵证据治愈方法

图2

《刑事诉讼法》第54条，提出的“补正或合理解释”即为瑕疵证据的治愈方法，按照文义解释，可将其分解成三种治愈方式，第一种方式为补正法，第二种方法为解释法，第三种为补正＋合理解释法。具体详见图2。

（一）补正法

补正是对证据取得程序的形式瑕疵进行治愈，该补正仅为补充修改之意，这种瑕疵不影响证据的实质方面。

当某一证据呈现在法官面前时，法官已经可以对其进行某种判断，形成某种的“心证”，该瑕疵是否重要根据自身常识亦可以进行判断，此时，法官可判令检方进行补正，其补正的重要意义非在于证明某个证据的真实性，而在于其宣示作用，进而导正警察纪律，强调程序的重要性。比如在笔录中的笔误问题，如果询问笔录中出现笔误问题，则按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》①下文简称为新刑诉司法解释。第82条第（一）项规定进行补正或解释②“讯问笔录有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的……”。这种笔误问题可以经行治愈形式瑕疵。经过对证据笔录的必要修改，证明侦查程序中存在的缺陷和错误已经得到纠正。

（二）解释法：说明＋补强证据

合理解释是指提供依据说明理由，进而使对方信服。其在法庭上被赋予了新的含义，即检方在辩方的参与下，向法院做出解释，通过严格证明和直接审理方式，进而判定瑕疵证据是否具备证据能力。

合理解释方式适用情形应为，证据业已取得，但取得程序有瑕疵，且该取得程序不可重复或无须重复的情形下。办案人员对那些因为时过境迁而无法补正的瑕疵证据所作的情况说明。特别是那些没有必要重新实施侦查行为，或者重新进行侦查已经不具备现实条件的案件，由办案人员作出合理的解释和说明，就成为一种必要的补正程序。

同时我们应注意，合理解释亦并非单纯的或单方面的解释，应指法庭中的控辩双方，在证据的基础上进行解释，并且辩方可质证，如《非法证据排除规定》第7条所规定的，“提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明”。

（三）补正＋合理解释：重新调查

补正＋合理解释法（重新调查法），是针对可补正的实质瑕疵而言的。该类瑕疵证据，不仅需要对于书面证据进行补充或重新修正，还需要进行解释方可适用，即表明需要重新调查以取得证据。

这种情形一般出现在证据处于未完成状态，无法通过补强证据或说明进行治愈，此时，若条件允许，且重新侦查无碍结果，则侦查机关可重新取证，完善该证据。这种情形多出现在侦查机关只提取了现场痕迹物证却未及时鉴定的情形。例如新刑诉司法解释第72条规定③对与案件事实可能有关联的血迹、体液、毛发、人体组织、指纹、足迹、字迹等生物样本、痕迹和物品，应当提取而没有提取，应当检验而没有检验，导致案件事实存疑的，人民法院应当向人民检察院说明情况，由人民检察院依法补充收集、调取证据或者作出合理说明。，对于遗漏未鉴定的应当及时鉴定，同时说明情况。应当注意，在法庭审理过程中，只要因证据处于未完成状态而存在瑕疵的，此时若补充鉴定的条件仍存在，那么侦查机关都应进行补充鉴定，从而对该证据的瑕疵进行补正。

我们应当明确认识到，以上所提的治愈方法必须处于诉讼三方构造下方能生效，脱离诉讼的单方进行的治愈行为，不应产生诉讼效力。

六、结语

笔者主要从德国法的视角来谈瑕疵证据的地位与治愈方法问题，通过简要介绍德国证据禁止制度，并结合我国实践，对瑕疵证据的地位与治愈方法做了新的阐释，可以说究其实质而言，证据禁止理论的发展是一种解释论的进步，证据理论的丰富仰赖于解释法学的发达。

笔者希望能借助“瑕疵证据”的相关规定，将其作为解释的基本素材，对其在适法范围内进行广泛解释，丰富和完善证据排除体系，使其从书面上的法升华为实践中的法。本文对“瑕疵证据”的两个支撑点做了重点讨论，整个讨论过程较为浅显，论据略显单薄，论证过程也包含诸多缺失，但以上种种都表明了笔者对我国证据排除理论大发展的迫切希望。

［1］万毅.论瑕疵证据——以“两个证据规定”为分析对象［J］.法商研究，2011，（5）.

［2］陈光中.刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨——以两院三部“两个证据规定”之公布为视角［J］.中国法学，2010，（6）.

［3］林钰雄.严格证明与刑事证据［M］.北京：法律出版社，2008.

［4］纵博，郝爱军.对瑕疵证据“合理解释”的解释［J］.中国刑事法杂志，2012，（9）.

［5］陈瑞华.论瑕疵证据补正规则［J］.法学家，2012，（2）.

［责任编辑：王泽宇］

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：1008-7966（2015）01-0108-04

2014-11-05

孔祥承（1989-），男，山东烟台人，2012级诉讼法学专业硕士研究生。