表见理论的有限理性分析

宋纪连

（南京幼儿高等师范女子中等专业学校，南京210004）

表见理论的有限理性分析

宋纪连

（南京幼儿高等师范女子中等专业学校，南京210004）

表见理论立足于对善意无过失者所完成的积极权利变动的保护，以维护交易安全的动态财产关系。一方是真权利人，另一方是善意无过失者的积极权利变动后的利益归属。这是正当利益与正当利益之间的冲突。为什么“表见”（虚构的）权利被法律赋予合法权利的效力，而真正权利人为什么失去了权利？又应该怎样平衡原权利人与善意第三人？民法的表见制度源自人的认知理性，行为理性的有限性。

表见理论；有限认知理性；有限行为理性

表见制度跨越民法总则、物权法、债法、商法四大法域，涉及表见代理制度、公示公信原则、动产占有制度、不动产登记制度、善意取得制度、表见债权让与、外观主义原则、票据制度等民事法律制度。表见理论是对民法表见制度的分析理论。表见理论立足于对善意无过失者所完成的积极权利变动的保护，以维护交易安全的动态财产关系。

一、表见制度的理性追求

表见制度的法律关系模型以善意取得制度为例，原属A的财产现被B占有（或为登记名义人），在B无处分权的情况，第三人C与B交易并试图获得该财产所有权。在此处境，若第三人C不知道、无法知道、不应知道或因轻微、一般过失而不知道（以下简称不知道或不应当知道）B无处分权时，法律认定C为善意。

表见制度用法律关系模型如图所示：

在此关系模型中，原权利人A并不参与交易关系，交易关系当事人为B与C，对C的主观状态究为善意或恶意的法律认定及进一步的责任追究，仅作为平衡原权利人A的静态权利保护与第三人C的交易安全保障的主观要素。在C为善意，A存在归责的前提下的平衡的结果是原权利人失去权利，法律赋予参与交易的善意第三人享有权利。

一方是真权利人，另一方是善意无过失者的积极权利变动后的利益归属。这是正当利益与正当利益之间的冲突。为什么“表见”（虚构的）权利被法律赋予合法权利的效力，而真正权利人为什么失去了权利？又应该怎样平衡原权利人与善意第三人？对于民法制度中的共性问题需要民法理论的回应、解释，这就是“表见理论”。表见理论，有时也称为权利外观理论，它是指在交易关系中凡是能够将典型的主体资格、意思和权利体现为意思外观或权利外观，尽管意思外观、权利外观与交易本来的真实状况不一致，法律依然赋予该意思外观、权利外观与真实状况时相同的法律效果。

民法是对私人利益的追求予以保护和规范的法律。表见制度是通过法律行为来实施的。法律行为是私人追求其利益的工具，其目的是私法主体发生私法上的权利变动。这就注定了民事主体在民法的制度框架下理性地追求私人利益的实现。从这个意义上民法是理性的法。民法的理性充分体现为私法自治。私法自治即民事主体的意志可以依其自身利益去创设自己的权利义务。强调尊重当事人的自由选择，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期，实现自我利益的最大化。民事主体不仅可以利用自己的知识和能力进行民事活动，而且也可以通过代理制度利用他人的知识和能力进行民事活动，从而使民事主体从事民事活动的能力和机会得到了极大的扩展。代理制度使民事主体在进行民事活动时不必事事到场，通过代理人即可迅速处理好有关事务，从而大大提高交易效率、降低交易成本。

表见制度中的民事法律行为和代理行为体现了认知理性和行为理性。“每一个人本身具有天资走向理性、认识理性，能够符合该理性而行为。”［1］“理性”是哲学和法学的一个经典性概念。大体上可根据其含义分为三种类型：本体理性，认知理性，行为理性［2］。本文主要在后两者中使用理性的概念。

二、有限的认知理性

关于理性作用的争论主要有三个问题：理性所能解决的问题的范围是什么？人类具有怎样的理性？理性是怎样提供并保证关于世界的知识的？将这些问题应用于民法中，就会变为理性能解决民法的问题的范围是什么？立法者、法官、民事主体应具有怎样的理性？理性怎样提供关于民法的知识？这三个问题实际上也可以看作理性从不同角度对民法提出的要求，其中理性所能解决的民法问题的范围居于核心［3］。

认知理性是人的一种认知能力，是人所具有的透过表面的、变动的、混乱的感性现象、通过去粗存精，去伪存真，认识事物的本质的能力。其理性的思维成果就是真理性知识。

古希腊苏格拉底认为，知识来自于理性，认识事物，就是用理性推理确定事物的概念，达到对事物本质的认识。柏拉图确认，在人的灵魂的四种状态中，只有理性才有获得知识的能力。亚里土多德将人的灵魂分为理性与非理性这两大部分，又进一步将人的理性分为两部分。其中一种是认知的、思辨的、理论的理性。它只解决知识的真假问题，可以寻求真理性知识。笛卡尔运用批判地怀疑的方法，确定了“我思故我在”这一命题。他强调我们唯一能够信赖的是理性的证明，并进而认为，认识外界事物不可靠感官，必须凭精神。所谓“精神”便是思维的理性。这种思维理性是指人的一种理解力、判断力。它使人能透过混杂的、歪曲的、错误的感官映象、感性认识而洞察事物的本相、本质、获得真理性知识。笛卡尔提出“普遍”的原则，发现“我思故我在”的第一原理其旨意也无非是说明必须以“理性”作为判断真伪的唯一尺度，只有理性才能提供科学知识的逻辑确定性、普遍必然性、科学有效性。在启蒙时代，一切现存的事物都必须经“理性的法庭”的审问，才能够决定自己存废的命运。充分体现了理性对于把握真理的绝对自信。

在康德那里，超越了人类对于理性认识能力无限性的盲目自信。康德认为人的认识是由感性进到知性，再由知性进到理性的过程，感性和知性只能解决现象问题，至于在现象之后的本体则是理性认识的对象，因为理性的本性就是超越现象去探索更深的条件和根本，把握世界的绝对总体。但是理性自身是否具有这种能力呢？康德认为理性本身没有赖以把握世界绝对总体的思维工具，只能借助知性的范畴去追求理念，认识“物自体”。但是，康德认为一旦理性这样操作时，必然陷入“先验幻相”，产生二律背反，理性最终无法确证什么，无法认识世界的本体。“理性在我们的求知欲最看重的一件事上不仅遗弃了我们，而且以假象迷惑了我们，终于欺骗了我们，我们还有什么理由信任它！”［4］这样，康德在完成他的哥白尼式的哲学革命后，又以一种更加尖锐的方式使理性重新陷入了困境。康德的理性怀疑论最终动摇了人类理性的至上性、绝对性，否证了理性的无条件的认识能力。康德的理性怀疑论对于认识民事法律关系中当事人的理性的局限性是有启发意义的。

民事主体的认识理性是有限的。包括两个方面的含义：一是信息的不对称和无限庞杂。信息不对称理论认为市场经济活动中，各类人员对有关信息的了解是有差异的；掌握信息比较充分的人员，往往处于比较有利的地位，而信息贫乏的人员，则处于比较不利的地位。一般而言，在表见制度中，真权利人往往对于权利归属的信息掌握处于有利地位，善意第三人往往处于不利的地位。面对的环境是复杂的，在非个人交换形式中，由于参加者很多，同一项交易很少重复进行，所以人们面临的是一个复杂的、不确定的世界，市场交易越多，不确定性就越大，信息也就越不完全：二是民事主体对环境的计算能力和认识能力是有限的。由于人的有限理性，导致无法掌握全部信息以及不能对未来有准确的预期。

民事主体面对日益复杂的交易环境，不可能认知交易相对方、交易客体的所有情况，特别是不可能知道，表见制度面对的权利外观与交易客体权利的真实状况是否完全一致。表见理论较好地承认了有限理性的认知能力的现实。“善意取得规则作为信息成本的分配工具。”受让人和权利人都必须承担部分的监控成本和信息成本。权利人承担的监控成本比善意受让人承担的关于出让人是否真的有权出让的信息搜寻成本要低。“法律让权利人承担权利丧失的风险和控制成本的费用，这是由于一般来说具有较低的信息和监控成本。特别是他可以更好地把他的诚信告知那些物的受让人。”［5］

三、有限的行为理性

民法是市民利益机制的成文化和制度化。随着商品经济的发展，参与经济活动的民事主体具有普遍性，民法的大部分规范都贯彻了“经济人”假说，把民事主体设想为通过民事法律行为合理地追求自己利益最大化的人。因此“民法人”也被人们当作是“经济人”、“理性人”。行为理性意味着每个民事主体都会在给定的约束条件下争取自身的最大利益。

行为理性是西方思想家们共同的关注点。由于它涉及人的行为发生的动机、控制机制问题，具有强烈的实践性。斯宾诺莎认为在理性指导下，人们可以避恶从善，或在比较权衡中，选择较大之善。理性可以为人们确立行为规则，这是理性命令。“所谓理性，我并不认为它在此处的含义是指那种构成了思想之链以及推论证据的领悟能力，而是指一些明确的行动原则，正是在这些原则的基础上，产生了所有德性以及对确当养育道德所必需的一切东西。”［6］对于“人应该做什么”，“怎样的行为是理性”这个实际问题，功利主义的答案是：人的行为应当争取产生最好的结果。边沁找到了一个通用的标准可以用来衡量每一条特定的法律的价值，那就是功利主义原理。他以功利主义为指导，系统阐述了他的立法思想。边沁将功利主义定义为这样一种原理，即“它按照看来势必增大或减少利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动”［7］。因此，大多数人的最大幸福就是判断是非的标准。政府的职责是通过避苦求乐来增进社会的幸福。韦伯将人类的行为分为四种类型：有目的的理性行为、有价值的理性行为、富有感情或充满激情的行为及习惯的行为。其中所谓有目的的理性行为是为了某种目的由人们合理地决定之后作出的，它取决于某种期望，即外界或他人也以同样的方式行动，并将这种期望作为条件或方法，以便实现行为者合理考虑的目标。

行为理性在西方哲学与经济学的经典文献中提出了“完全理性”的行为假定。将现实中的民事主体假定为全知全能的“经济人”。这个解释性假说体系是由以下几个基本假设组成的：（1）自利原则，即所谓“启蒙了的利己主义”，追求自身经济利益是驱策人的经济行为的根本动机；核心含义是“人的自利性”假设。（2）最大化原则。人总是选择能够获得“最大化”利益的行为方式。（3）理性原则。“经济人”具有理性，他能够根据市场反馈信息，对自身处境和自身利益作出判断。（4）公益原则。“经济人”在追求自身利益过程中，会无意识地、客观上起到增进社会的公共利益的作用。这是每一个人的自利行为与群体内其他人的自利行为之间的一致性假设。

西蒙首先对“经济人”理性提出挑战，提出“有限理性”的假说。西蒙认为，由于环境的不确定性和复杂性，信息的不完全性，以及人类认识能力的限度，经济人理性的完全性是不现实的。所以，西蒙说：“我们可以把那类考虑到活动者信息处理能力限度的理论称为有限理性论。”［8］他对这种理性的致命批评是，“经济人”理性没有考虑民事主体的实际决策过程、知识和计算能力的有限性。

民事主体并不是绝对的理性人，他掌握的信息和处理信息的能力都是严重受限的，只能追求一个相对满意的决策。第一，民事主体不能找到全部交易备选方案。现代认知心理学对于产生各种被选方案过程的研究，很快就显示了在大多数情况下，要想找到全部备选方案是不合理的（需大量时间，要付出高昂的代价），实践表明人们只能寻找到满意的解决方案。第二，民事主体并不能完全了解交易备选方案的所有后果。事实上，人们所做的，无非是预料未来，而这种预料，又是以已知的经验关系和有关的现实状况的信息为依据的。至于使他得以从对当前状况的了解去推想未来的结果的那些规则和法则，他也是所知甚微的。第三，民事主体交易决策制定总是要受到时间、空间、精力或其他成本的制约，决策不仅要求具有合理性，而且要求有时效性。第四，大脑加工所有任务的基本生理约束。人的头脑并没有设计成在完全信息下进行从容不迫推理的装置，也没有设计得坚持严格、甚或前后一致的偏好次序，或在各种场合都服从收益最大化。现在的广泛共识是，人脑最好被理解为只能进行有限推理，因为推理受制于多种演进的和现实的因素［9］。根据米勒（George Miller）等人的发现短时记忆的容量只有（7＋2）项（Nancy Waugh和DonldNorman认为可能是2至3个组块）；这些是大脑加工所有任务的基本生理约束。正是这种约束，限制了人们的注意广度以及知识和信息获得的速度和存量。

在做任何决策时，人们都是在有限度的理性下推论和逻辑。理性在它缺乏全知全能时是有限的。因此，所谓正确的决策，只是人们在当前条件下的一个满意选择。民事主体的民事法律行为和代理行为不仅受到多方面因素的制约，而且处于变动之中乃至彼此矛盾状态；民事主体的知识、信息、经验和能力都是有限的，他不可能也不企望达到绝对的最优解，而只以找到满意解为满足。它将能更好地指导我们集中精力搜寻有效、合适、满意的信息量。民事主体对于权利外观所表征的信息的获得就是一种满意的信息量，无法获得真实权利所需的最大信息量。例如，物权变动关系是社会生活中最普遍的财产关系，是市场交易正常进行的基石。每天发生大量的物权变动，要求受让人对出让人的处分权进行周密详尽的调查是不现实的。现代市场经济条件下，交易标的日益广泛，交易日益频繁，交易对于个体生存和社会发展显得日益重要。物权信息的传递机制，遂成为了一个社会问题。对此，由于社会生活关系的复杂性，追溯历史以获取物权信息会在“时间的黑暗中迷失”，此种在实际生活中不可能找到绝对证据的证明，被称为“恶魔的证明”。几个世纪以来，民法制度一直在努力寻找克服所有权证明上的难题［10］。

如果要通过追溯历史的方法，获得准确的物权信息，便要面临一系列事实的和法律关系的证明，而且此种追溯并无尽头。例如，动产交易中，出卖人要想证明自己的所有权，需要提供自己因事实行为而取得交易标的物的事实证明，或者提供自己购买或受赠交易标的物的法律关系的证明，而在系因法律关系而取得标的物时，又需要证明前一所有人取得标的物所有权的证明，如此回溯证明，直至因事实行为而取得标的物者。这样获得相应权利真实信息的成本几乎是无穷大的，而且因事实行为而取得标的物之证据及取得标的物之法律关系的证据，在何种情况下可以视为足以认定所证明对象确实存在，又是一个更大的问题。事实的证明、法律关系的证明往往需要人证、物证等，但证人有作伪证的可能，物证也可能是伪造的，要想彻底排除这些可能，其难度简直无法想象，这可能正是其被称为“恶魔的证明”的缘故。与追溯历史的方法相对应，通过物权表征方式来传递物权信息，是一种合理的方法。动产交易中，占有的事实本身便可以作为物权信息的法定传递途径，而占有的事实的证明相对单—，占有从外观上便可方便地观察到。不动产交易中，登记簿的记载成为物权信息的法定传递途径，登记机关备置的物权登记簿，可以稳定地发挥负载物权信息并传递物权信息的功能。这样，物权信息的获取被极度简化了。

现代市场经济下的民商法，保护社会经济的重心由静态安全转移到动态安全，以维护商品交易安全为根本原则。社会经济条件的这种变化，要求现代民法对近代民法的三大法律原则进行修正，以维护交易为重心日益兴盛的债法。因此，在外观事实与客观事实发生冲突时，法律不再以维持现状为目的保护真实权利人；而是以促进交易、发展经济为目的，保护信赖外观并从事交易的善意第三人。民法制度的这种变迁正是因为民事主体的有限理性，制约着民事主体不可能确保每次交易避免对其前手交易的权利瑕疵。民商法中涉及的表见制度有效适应了有限理性的现实，并尽量确保每次民事行为的有效，避免无效或被撤销，有效促进了市场交易的进行。

［1］［德］罗尔夫·克尼佩尔.法律与历史［M］.朱岩，译.北京：法律出版社，2003：131.

［2］北岳.论法学中的“理性”含义［J］.中央政法管理干部学院学报，1996，（6）.

［3］钟青.民法的理性与非理性［C］//.私法研究（2）.北京：中国政法大学出版社，2002：118.

［4］北京大学哲学系外国哲学史教研室.西方哲学原著（下卷）［M］.北京：商务印书馆，1987：242.

［5］［德］汉斯·贝恩德·舍费尔，克劳斯·奥特.民法的经济分析［M］.江清云，杜涛，译.北京：法律出版社，2009：552－553.

［6］John Locke，EssaysOn the Law ofNature，ed.W.vonLeyden，Oxford，1954：3.

［7］［英］边沁.道德与立法原则导论［M］.北京：商务印书馆，2000：58.

［8］［美］赫伯特·西蒙.现代决策理论的基石［M］.北京：北京经济学院出版社，1991：46.

［9］［美］约翰·N·德勒巴克，约翰·V·C·奈.新制度经济学前沿［M］.北京：经济科学出版社，2003：321.

［10］肖厚国.物权变动研究［M］.北京：法律出版社，2002：302.

［责任编辑：刘 庆］

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：1008-7966（2015）01-0068-03

2014-10-19

宋纪连(1973-)，男，江苏南京人，法学硕士，副教授，主要从事民商法学研究。